宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令第1号


　　《宁夏回族自治区房屋建筑抗震设防管理办法》已经2009年2月2日自治区人民政府第25次常务会议讨论通过，现予公布，自2009年3月10日起施行。


自治区主席　王正伟

二○○九年二月二日



宁夏回族自治区房屋建筑抗震设防管理办法

第一章　 总　则




　　第一条　为了加强房屋建筑抗震设防，保护人民生命和财产安全，依据《中华人民共和国防震减灾法》等有关法律、法规的规定，制定本办法。


　　第二条　在自治区行政区域内从事与房屋建筑抗震设防有关的规划、设计、施工、监理以及监督管理活动，适用本办法。
　　其他建设工程的抗震设防，可以参照执行本办法。


　　第三条　县级以上人民政府应当将房屋建筑抗震设防纳入经济社会发展规划。


　　第四条　建设行政主管部门负责房屋建筑抗震设防监督管理工作。
　　发展改革、地震、财政、民政、教育、卫生等部门，应当做好相关的房屋建筑抗震设防监督管理工作。
第二章　房屋建筑抗震设防




　　第五条　新建、扩建、改建房屋建筑，必须按照国家和自治区规定的抗震设防要求、工程建设强制性标准、施工技术规范进行选址、规划、设计、施工和验收。
　　房屋建筑的强制性标准，应当与抗震设防要求相衔接。


　　第六条　新建、扩建、改建的房屋建筑在项目选址或者可行性研究、初步设计前，建设单位应当到同级地震工作主管部门办理抗震设防要求确认手续。


　　第七条　发展改革、建设规划、国土资源等有关部门，应当将房屋建筑工程的抗震设防要求作为建设项目审查的必备条件。对未办理抗震设防要求确认手续的房屋建筑项目，发展改革部门不予办理审批或者核准手续，建设规划部门不予办理规划和施工许可手续，国土资源主管部门不予办理相关手续。


　　第八条　必须进行地震安全性评价和地震动参数复核的房屋建筑进行可行性研究论证、初步设计审查，应当征求地震工作主管部门的意见。


　　第九条　学校、医院、商场、敬老院、幼儿园、影剧院、清真寺、体育场馆等人员密集场所的抗震设防，必须按照高于当地其他房屋建筑的抗震设防要求进行设计和施工。
　　承揽前款规定工程的施工单位必须具有相应资质，设计单位和工程监理单位应当具备乙级以上资质，并经建设行政主管部门确认后，方可从事相关工程设计、施工、监理活动。


　　第十条　新建中小学校的主体建筑抗震设防类别应当提高为乙类或者在本地区抗震设防烈度基础上提高1度设防。
　　新建中小学校应当推广采用轻型抗震结构体系，教学楼层应当不高于三层。


　　第十一条　建设单位、勘察单位、设计单位、施工图审查单位、施工单位和工程监理单位，必须履行各自的房屋建筑抗震设防责任，任何单位和个人不得降低房屋建筑抗震设防标准。


　　第十二条　建设单位对房屋建筑的抗震设计、施工的全过程负责。
　　设计单位应当按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行抗震设计，并对抗震设计的质量以及出具的施工图设计文件的准确性负责。
　　施工图审查单位应当将房屋建筑抗震设防作为专项审查内容，对施工图抗震设防质量负责。
　　施工单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工，并对施工质量负责。
　　建设单位、施工单位应当选用符合施工图设计文件和国家有关标准规定的材料、构配件和设备。
　　工程监理单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准实施监理，并对施工质量承担监理责任。


　　第十三条　经批准开工建设的房屋建筑，施工单位应当在施工现场公布经地震工作部门确认、设计单位载入设计文件的抗震设防要求，供社会监督。


　　第十四条　对房屋建筑进行竣工验收时，应当按照设计文件确定的抗震设防要求进行查验；对不符合抗震设防要求的，应当责令相关单位进行改正，直至达到抗震设防要求。
　　对于经改正仍未达到抗震设防要求或者拒不改正的，不得出具竣工验收报告，并由建设行政主管部门将该房屋作为达不到抗震设防要求的建筑向社会公布，使用单位不得投入使用，开发企业不得向社会出售或者出租。


　　第十五条　各级人民政府应当加强对农村居民住宅和乡村公共设施抗震设防的指导和管理，推广达到抗震设防要求、经济适用、具有当地特色的建筑设计和施工技术。
　　提倡房屋建筑采用轻型结构体系和轻质保温隔热材料，鼓励和引导农村居民淘汰窑洞和土坯房。
　　自治区对需要抗震设防的农村居民住宅和乡村公共设施给予必要的支持。


　　第十六条　自治区建设行政主管部门应当履行下列职责：
　　（一）会同有关部门研究制定符合实际的农村居民和城镇居民住房抗震设防技术规范，并向社会公布；
　　（二）组织编制多种符合农村住房抗震设防要求的标准设计图，免费供农村居民选择；
　　（三）建立并推广轻型结构抗震农村居民住房和学校建设的技术标准体系。
　　设区的市、县（市、区）建设行政主管部门应当履行下列职责：
　　（一）对农村居民住房建设选址予以指导，向农村居民宣传住房抗震设防知识；
　　（二）定期对农村建筑技术人员进行抗震设防知识培训；
　　（三）指导农村居民对自建住房进行抗震设防。
　　乡（镇）人民政府、村民委员会应当配合建设行政主管部门做好前款规定的工作。


　　第十七条　县级以上人民政府及有关部门实施农村居民易地扶贫搬迁、生态移民搬迁、农民新居建设、危窑危房改造工程和城镇廉租住房、经济适用住房建设、农民工集体宿舍建设等工程时，应当按照不低于地震烈度8度的要求，进行抗震设防设计。
　　对国家投资或者补助资金建设的农村居民住房实行统一规划设计、统一组织施工、统一建设管理。农村居民住房设计方案经工程所在地建设行政主管部门审查合格后方可组织建设。抗震设计不达标、施工质量不符合抗震设防要求的，不予通过验收和核拨建设资金。


　　第十八条　乡镇人民政府、村民委员会应当对拟建窑洞或者土坯房作为住房的村民进行说服教育，要求其建设符合抗震设防要求的住宅。
　　农村居民采用新型材料、轻型结构体系建设住房的，建设部门应当给予技术指导，财政部门应当给予适当资金补助。


　　第十九条　新建农村居民点应当统一规划，合理配置基础设施和公共服务设施，适度控制建筑密度，留足地震疏散通道和疏散场地，保证农村居民住房整体抗震安全。


　　第二十条　鼓励、支持研究开发和推广使用符合抗震设防要求、经济适用的房屋建筑新技术、新工艺、新材料。


　　第二十一条　地震工作主管部门应当向社会公布本行政区域的抗震设防要求。建设行政主管部门应当公布房屋建筑的强制性标准。
　　建设、地震工作主管部门应当向公众提供房屋建筑抗震设防咨询服务。
第三章　房屋抗震加固




　　第二十二条　县级以上人民政府应当对本行政区域内的现有房屋建筑抗震性能进行普查，并向社会公布普查结果。
　　对不符合抗震设防要求的现有房屋建筑，县级以上人民政府应当制定抗震加固计划，并将计划的实施情况向社会公布。


　　第二十三条　县、乡（镇）人民政府应当将现有窑洞住房和土坯住房纳入危房改造计划，逐步引导农村居民进行淘汰改造；对危险住房进行限期改造。
　　鼓励社会力量资助农村居民进行危房危窑改造。


　　第二十四条　已建成的下列房屋建筑，未采取抗震设防措施或者抗震设防措施未达到抗震设防要求的，应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施：
　　（一）学校、医院等人员密集场所的房屋建筑；
　　（二）住宅；
　　（三）可能发生严重次生灾害的房屋建筑；
　　（四）具有重大历史、科学、艺术价值或者重要纪念意义的房屋建筑；
　　（五）地震重点监视防御区内的房屋建筑。
　　县级以上人民政府建设行政主管部门应当与前款规定的房屋建筑产权人或者使用人签订抗震加固目标责任书，并对其实施情况进行监督。


　　第二十五条　改变房屋建筑使用功能的，产权人或者使用人应当对房屋建筑进行抗震验算、检测和加固。
　　任何单位和个人不得将未经抗震验算、检测和加固的改造房屋投入使用。


　　第二十六条　利用现有房屋建筑筹办学校、医院、幼儿园、敬老院等事业的，应当先对该房屋建筑进行抗震设防鉴定，未经鉴定或者经鉴定达不到抗震设防要求又未进行抗震加固的，相关主管部门不得批准其从事相关活动，工商行政管理部门不予办理注册登记手续。


　　第二十七条　对现有房屋建筑进行抗震加固，应当执行基本建设程序，依法办理相关手续，保证质量和安全。


　　第二十八条　房屋建筑的抗震性能鉴定、抗震加固费用，由产权人承担。
　　公共房屋建筑的抗震加固经费由该房屋建筑的管理使用单位筹措，同级财政部门予以适当补助。
第四章　监督管理




　　第二十九条　县级以上人民政府应当加强对所属工作部门及下级人民政府房屋建筑抗震设防工作的监督检查。
　　县级以上人民政府工作部门和下级人民政府，应当向本级人民政府或者上一级人民政府报告本系统或者本行政区域实施房屋建筑抗震设防工作的情况。


　　第三十条　建设行政主管部门和其他有关行政主管部门对房屋建筑抗震设防情况进行监督检查时，有权采取下列措施：
　　（一）对有关房屋建筑进行实地检查，了解情况；
　　（二）查阅施工图、设计文件等有关资料；
　　（三）责令停止并改正相关违法行为。


　　第三十一条　县级以上人民政府有关工作部门应当对管辖范围内的房屋建筑的抗震设防质量和安全进行监督检查，检查中发现违反房屋建筑抗震设防规定的，应当立即移送建设行政主管部门进行处理。
　　建设行政主管部门应当对建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和工程监理单位履行房屋建筑抗震设防义务的情况进行监督检查。


　　第三十二条　建设单位以及勘察、设计、施工等单位及其工作人员，对有关部门的检查、调查取证，应当予以配合，不得拒绝和阻碍，不得提供虚假材料。


　　第三十三条　建设行政主管部门以及其他行政主管部门，对房屋建筑抗震设防实施监督检查，不得妨碍被检查单位正常的生产经营活动和工作秩序，不得索取或者收受被检查单位的财物，不得谋取其他利益。


　　第三十四条　监察机关应当加强对履行房屋建筑抗震设防监督职责的国家机关、法律法规授权组织和具有管理公共事务职能的组织及其工作人员的监察。


　　第三十五条　任何单位和个人对房屋建筑抗震设防中的违法行为，都有权进行举报。
　　接到举报的有关职能部门应当立即调查，依法处理，并将处理结果反馈举报人。社会影响较大的违法行为，处理结果应当向社会公布。
第五章　 罚　 则




　　第三十六条　下级人民政府不履行房屋建筑抗震设防工作职责，造成人民生命财产严重损失的，由上一级人民政府对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过、记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。


　　第三十七条　建设等行政主管部门及其工作人员在房屋建筑抗震设防工作中有下列行为之一的，由《行政机关公务员处分条例》规定的机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
　　（一）不执行或者未完成本级人民政府或者上级工作部门部署的房屋建筑抗震设防工作任务的；
　　（二）对管辖范围内房屋建筑的抗震设防工作未履行监督管理职责的；
　　（三）审查监督不严，造成不符合本办法规定要求的设计、监理、施工单位承揽相应房屋建筑工程的；
　　（四）不按照本办法规定公开相关信息的；
　　（五）不按照本办法规定履行房屋建筑抗震设防信息咨询和相关服务职责的；
　　（六）不及时查处相关违法行为的；
　　（七）在监督管理工作中，妨碍被检查单位正常的生产经营活动和工作秩序，索取或者收受被检查单位的财物，谋取其他利益的；
　　（八）有其他失职、渎职行为的。


　　第三十八条　建设单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门依照建筑法律、法规的规定进行处罚：
　　（一）降低房屋建筑抗震设防标准的；
　　（二）委托不具有相应资质的设计单位和工程监理单位从事本办法第九条规定的房屋建筑设计和施工监理的；
　　（三）对不符合抗震设防要求的房屋建筑出具竣工验收报告的；
　　（四）将建设行政主管部门依法公布的达不到抗震设防要求的房屋建筑投入使用、向社会出售或者出租的；
　　（五）将未经抗震验算、检测和加固的改造房屋投入使用的。


　　第三十九条　违反本办法规定，利用未经鉴定或者经鉴定达不到抗震设防要求又未进行抗震加固的现有房屋建筑举办学校、医院、幼儿园、敬老院等事业的，由建设行政主管部门责令限期改正，逾期不改正的，处1千元以上1万元以下罚款。


　　第四十条　勘察单位、设计单位、施工单位和工程监理单位违反本办法规定，不履行房屋建筑抗震设防职责的，由建设行政主管部门依照建筑法律、法规的规定进行处罚。


　　第四十一条　违反本办法规定，建设单位以及勘察、设计、施工等单位及其工作人员拒绝、阻碍有关职能部门依法检查、调查取证或者提供虚假材料的，由建设行政主管部门责令改正，拒不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款。
第六章　附则


　　第四十二条　本办法所称抗震设防要求，是指建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计采用的地震动参数或者地震烈度。


　　第四十三条　本办法自2009年3月10日起施行。


我国物权立法不应采纳物权行为理论

李林启
(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411105)

摘 要：物权行为理论自被提出时起，就在各国法学界引起激烈批判和争议。本文从物权行为理论在理论上的错误、无因性原则的弊端、其对现实法律生活的影响及世界各国立法通例和我国国情等方面，阐述我国物权立法不应采纳物权行为理论。
关键词：物权行为 无因性 缺陷

物权行为理论的创始人公认为德国历史法学家代表人物萨维尼。十九世纪初萨维尼在柏林大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法契约是最复杂最常见的……，在所有的法律制度中都可以产生出契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外，在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征，它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质就是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的。人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[1] 按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：（1）债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；（2）双方当事人达成合意并为不动产登记或者是动产交付，完成所有权的移转的行为；（3）买受人向出卖人支付价款。其中萨维尼对买卖过程的独特认识即第二点所有权的转移，它是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。
萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理，后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则，这些原则成为物权行为理论的重要组成部分：（1）分离原则，也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。（2）无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”（Abstraktionsprinzip）。（3）物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，而且，该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。[2]
简言之，萨维尼的物权行为理论，就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联的学说。[2] 它是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬至现实生活中。如美国法律哲学家E·博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”[3] 而在更进一步要求交易迅速简便的社会主义市场经济时代，更不可能采纳这种制度。

一、物权行为纯系臆造与拟制，它实为一种事实行为。

物权行为实际上是学者虚构出来的抽象的纯理论的东西。它实为一种事实行为，并非“物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种”。[4] 在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。[5] 一个人如果要和另一人个建立民事法律关系或实现对一个特定的物加以利用的目的，就必须要从事法律行为。法律行为的价值就在于能在当事人之间创设新的权利义务关系，并在此过程中形成潜在的、新的法律。但物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符，绝无理由将其归入法律行为的范畴。首先，物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。依德国法学界大多数学者观点，物权行为指物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权达成一致的意思表示。作为物的合意，它只是某种行为的构成要素，尚不能构成独立的行为；既非行为，也就谈不上是什么法律行为了。同时物权行为中意思表示的内容还要受到债权行为中意思表示的严格限定，它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系。即物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，它不过是债权合意的再现。正如有学者指出：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[6] 其次，物权行为的法律效力源自法律规定，这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为是实现私法自治的工具，而物权法基本原则之一是物权法定原则。这样，如果将物权行为归入法律行为之一类，必将导致物权法定原则与私法自治原则之间不可调和的冲突。最后，从价值上看，物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则，法律对物权变动的权利义务作出了明确而直接的规定，绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。由此可见，创设物权行为这么一个与法律行为有种属关系的概念，只能导致法律行为概念本身的混乱，并在法律规则（如意思表示推定规则）的适用上引起一系列的矛盾。因此，物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛，但却只不过是一个“美丽的错误”。[7]
二、物权行为无因性原则具有明显的缺陷
（一）损害了民法的公平和诚实信用原则
“物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。”[8] 德国民法典立法者正是为了交易安全之目的，基于政策的考虑，而将原因从物权行为中抽离，使物权行为无因化。依据无因性原则，在买卖合同被宣告无效或被撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有。如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权。可见，无因性原则过分强化了物权转移的确定效力，在侧重保护买受人和第三人利益的同时，却严重削弱了对出卖人权利的保护，使天平严重地倾向买受人或第三人一边，这是对公平原则的漠视。以动产的买卖为例，假设出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同被宣告无效或被撤销。无因性原则先承认标的物的所有权转移，再通过返还不当得利将所有权回归出卖人；而依据有因性原则，标的物所有权未发生转移，仍归出卖人所有。无因性原则增添了法律适用的复杂性，而且使出卖人丧失了特殊的物权保护，只能依赖不当得利请求权予以保护。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。尤其应当看到，依据无因性原则，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这就可能纵容买受人非法移转财产或与第三人恶意串通损害出卖人的利益，违背了诚实信用原则，且不符合所有权取得的合法原则。
（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑战
首先，善意取得制度除了能发挥无因性理论所具有的保障交易安全的作用外，还能为第三人担供更为广阔的保护空间。同时，善意取得制度能合理地平衡当事人之间及与第三人之间的利益。市场具有一定风险，要求市场主体对交易尽到合理的注意。善意取得制度仅有鉴别地保护那些尽到必要注意的善意第三人的合法权益，符合公平的原则，而无因性原则完全免除第三人注意义务，不加区别地保护第三人，显然不合理。其次，无因性原则所具有的保护不动产交易安全和减少举证困难的作用可以通过交付、登记等公示公信制度来实现。[9]
综上，我们发现，物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离，其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围，甚至有鼓励不诚实交易的倾向，因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端，德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论，如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”，这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则，实际上反映了取消无因性的趋势，这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。
三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化，对法律适用不利
物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化，不利于法律在实践中的适用。同时，该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解，给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便，扭曲了现实生活，也阻碍了法律的普及推广，给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判，他说：“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[1]
四、世界各国立法通例及我国国情决定
除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国法采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示而发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让予人债权意思表示外，还须将契据交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。[10] 这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。
我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为；[11] 另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。[2] 从我国现行立法规定来看，确实规定登记或交付为物权变动要件，就动产所有权转移而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确规定，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。但是这并不能说明我国民法承认物权行为理论，因为就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。就不动产来说，我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。也就是说，我国立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，具有明显的优越性：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”[12] 第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场经济的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程极端复杂化。第三，我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护。而物权行为理论，割裂交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护，但却忽视了对出卖人的保护。[13]
总之，物权行为理论是德国特定历史文化的产物，它虽然被德国立法和实务所采纳，但其自身缺陷必将导致其灭之，且其不符合我国的实际情况。“现代的作为一种制度的法治不能靠‘变法’或移植来建立，而必须从本土资源中演化创造出来。”[14] 按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国的国情出发，在重视法律制度在实践上的现实价值、强调法律制度与现实社会的协调、注重法律制度的公平正义和对当事人利益平等保护的基础上，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。



参考文献：
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[7] 毛玮、刘蕾菁：《物权行为理论质疑》，河南省政法管理干部学院学报，2000年第3期。
[8] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版，第261页。
[9] 杨垠红：《我国物权立法不宜采用物权行为理论》，引进与咨询，2001年第2期。
[10] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第148页。
[11] 梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，法学研究，1989年第6期。
[12] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国人民大学出版社1993年版，第122-123页。
[13] 王利明：《物权行为若干问题探讨》，中国法学，1997年第3期。
[14] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

作者:李林启,男,河南省原阳县人,湘潭大学法学院研究生。