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杭州市基本医疗保障违规行为处理办法

时间:2024-07-22 06:21:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9688
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杭州市基本医疗保障违规行为处理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市基本医疗保障违规行为处理办法


第267号


  《杭州市基本医疗保障违规行为处理办法》已经2011年8月11日市人民政府第62次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。


市 长

二○一一年十一月七日



杭州市基本医疗保障违规行为处理办法

  第一条 为保障基本医疗保障基金的安全,维护基本医疗保障参保人员的合法权益,根据《中华人民共和国社会保险法》、《劳动保障监察条例》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 违反本市基本医疗保障制度规定行为的处理适用本办法。
  本办法所称基本医疗保障是指本市行政区域内各统筹地区的基本医疗保险经办机构经办的城镇职工基本医疗保险、城乡居民基本医疗保险和医疗困难救助。
  本办法所称基本医疗保障基金,包括基本医疗保险基金、重大疾病医疗补助基金、医疗困难救助资金和基本医疗保险调剂基金。
  第三条 市社会保险行政部门负责本市的基本医疗保障管理工作。各区、县(市)社会保险行政部门负责本统筹地区内的基本医疗保障管理工作。
  各基本医疗保险经办机构具体负责本统筹地区内基本医疗保障的日常管理工作,并根据基本医疗保险服务协议,对定点医疗机构、定点零售药店的基本医疗保障服务情况实施监督。
  卫生、民政、财政、税务、价格、食品药品、教育、工商、公安等行政管理部门按照各自职责,配合做好本办法的实施工作。
  第四条 用人单位应当按照《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《杭州市社会保险费征缴办法》的规定,为本单位职工办理基本医疗保险,并缴纳基本医疗保险费。
  用人单位不得出具虚假的劳动关系证明材料或者虚假的财务会计报表,为不符合参保条件的人员参加职工基本医疗保险或者骗取基本医疗保障待遇提供协助。
  用人单位不得伪造、变造、涂改医疗文书、医疗费票据或者其他证明材料,骗取基本医疗保障基金支出。
  第五条 参保人员到定点医疗机构就医或者到定点零售药店购药时,应当出示本人的基本医疗保障证(卡)。
  参保人员不得有下列行为:
  (一)将本人的基本医疗保障证(卡)出借他人使用,或者将本人的基本医疗保障待遇转让给他人享受,进行基本医疗保障费用结算;
  (二)伪造或者冒用他人的基本医疗保障证(卡)就诊,骗取基本医疗保障待遇;
  (三)通过伪造、变造、涂改医疗文书、医疗费票据等手段,骗取基本医疗保障待遇;
  (四)超量或者重复配购药品、医疗器械或者医用材料,骗取基本医疗保障基金支出;
  (五)变卖由基本医疗保障费用结算的药品、医疗器械、医用材料或者诊疗项目,骗取基本医疗保障基金支出;
  (六)其他违反基本医疗保障制度规定骗取基本医疗保障基金支出的行为。
  不符合参保条件的人员,不得采用提供虚假证明材料的方式参加本市各基本医疗保险经办机构经办的基本医疗保障,骗取基本医疗保障待遇;非参保人员不得冒用他人的基本医疗保障证(卡)或者伪造基本医疗保障证(卡)就诊。
  第六条 定点医疗机构在接诊时,应当校验基本医疗保障参保人员的基本医疗保障证(卡),审阅病历记载,根据病情需要进行检查、确定治疗方案,按照处方管理规定开具处方,并将诊治情况记载于病历。
  定点零售药店在售药时,应当校验基本医疗保障参保人员的基本医疗保障证(卡),审阅病历记载,根据病情需要配售非处方药品,或者按照定点医疗机构开具的处方配售药品,并记载于病历。
  第七条 定点医疗机构、定点零售药店不得有下列行为:
  (一)采用为参保人员重复挂号,重复或者无指征化验、检查、治疗,分解或者无指征住院等方式,提供不必要的医疗服务,进行基本医疗保障费用结算;
  (二)违反基本医疗保障制度规定,将基本医疗保障基金支付范围或者约定服务范围以外的诊疗项目、医疗服务设施所产生的费用纳入基本医疗保障费用结算;
  (三)违反基本医疗保险用药范围或者用药品种规定,以超量用药、重复用药、违规使用无适应症的药品,或者以分解、更改处方等方式,为参保人员配药,进行基本医疗保障费用结算;
  (四)违反基本医疗保障制度规定的支付比例进行基本医疗保障费用结算;
  (五)超过规定的诊疗项目、药品、医疗器械、医用材料价格进行基本医疗保障费用结算;
  (六)伪造、变造、涂改医疗文书或者提供虚假医疗费用结算报表、凭据,骗取基本医疗保障基金支出;
  (七)将生活用品、保健滋补品等非药类物品充当基本医疗保障费用结算范围内的药品、医疗器械、医用材料或者诊疗项目,骗取基本医疗保障基金支出;
  (八)私自将非定点医疗机构、非定点零售药店接入基本医疗保障信息系统,骗取基本医疗保障基金支出;
  (九)采取其他方式骗取基本医疗保障基金支出。
  第八条 定点医疗机构、定点零售药店应当按照基本医疗保险服务协议的规定,建立符合基本医疗保障制度运行要求的信息管理系统,并对药品、医疗器械、医用材料实行信息化管理,与基本医疗保障信息系统连接,按照协议保存、传送信息。
  第九条 基本医疗保险经办机构应当按照规定将基本医疗保障费转入参保人员个人账户和相关基金或者资金账户,及时向定点医疗机构、定点零售药店支付医疗费用。
  基本医疗保险经办机构及其工作人员不得有下列行为:
  (一)擅自减免或者不按规定程序核销用人单位和参保人员应当缴纳的基本医疗保障费;
  (二)擅自更改基本医疗保障标准,或者不按规定执行基本医疗保障基金支付标准;
  (三)泄露用人单位和参保人员个人信息;
  (四)利用职务和工作便利谋取私利;
  (五)其他违反基本医疗保障法律、法规的行为。
  基本医疗保险经办机构及其工作人员不得以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取基本医疗保障基金支出。
  第十条 违反本办法第四条第二款规定的,由社会保险行政部门责令限期改正,处以500元以上2000元以下罚款;违反本办法第四条第三款规定,骗取基本医疗保障基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出,处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
  第十一条 违反本办法第五条第二款第(一)项规定的,由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款;造成基本医疗保障基金损失的,由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出。
  违反本办法第五条第二款第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项和第三款规定的,由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出,处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
  参保人员涉嫌违反本办法第五条规定的,在调查、处理期间,基本医疗保险经办机构可以改变其基本医疗保障费用结算方式。
  第十二条 违反本办法第六条规定造成基本医疗保障基金损失的,由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出,并由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款。
  第十三条 违反本办法第七条第(一)项、第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项规定的,由社会保险行政部门责令限期改正,处以500元以上2000元以下罚款;造成基本医疗保障基金损失的,由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出,并按照基本医疗保险服务协议的规定追究相应的责任。
  违反本办法第七条第(六)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项规定的,骗取基本医疗保障基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出,处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款;基本医疗保险经办机构应当与其解除基本医疗保险服务协议,社会保险行政部门应当依法取消其定点医疗机构、定点零售药店资格。
  定点医疗机构、定点零售药店涉嫌违反本办法第七条规定的,在调查、处理期间,基本医疗保险经办机构可以暂停支付医疗费用。
  第十四条 违反本办法第八条规定,定点医疗机构、定点零售药店未按照基本医疗保险服务协议规定建立信息管理系统的,基本医疗保险经办机构应当与其解除服务协议;定点医疗机构、定点零售药店未按规定保存、上传药品、医疗器械、医用材料信息的,由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款。
  第十五条 违反本办法第九条第一款、第二款规定的,由社会保险行政部门责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成基本医疗保障基金损失的,责令追缴应当缴纳的基本医疗保障费或者追回已支付的基本医疗保障基金支出;给用人单位、定点医疗机构、定点零售药店、参保人员造成损失的,依法承担赔偿责任。
  违反本办法第九条第三款规定的,由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出,处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
  第十六条 定点医疗机构、定点零售药店、基本医疗保险经办机构及其工作人员、参保人员和其他人员骗取基本医疗保障基金支出,涉嫌犯罪的,社会保险行政部门应当及时移送司法机关,依法追究刑事责任;定点医疗机构、定点零售药店及其工作人员在基本医疗保障制度实施过程中,有违反执业规范行为的,基本医疗保险经办机构或者社会保险行政部门应当移送有权行政管理部门处理。
  第十七条 位于本市行政区域外,与本市各基本医疗保险经办机构签订基本医疗保险服务协议的定点医疗机构、定点零售药店违反本办法规定的,基本医疗保险经办机构可以暂停支付医疗费用,由统筹地区的社会保险行政部门移送所在地的社会保险行政部门依法处理。
  第十八条 鼓励单位和个人对违反基本医疗保障制度规定的行为进行举报。对举报属实且为查处重大违法行为提供主要线索和证据的单位或者个人,社会保险行政部门应当给予奖励,并为其保密。
  第十九条 本办法自公布之日起施行。2008年2月1日杭州市人民政府发布的《杭州市基本医疗保障违规行为处理办法》(杭州市人民政府令第241号)同时废止。



从与时俱进的党建理论看中国共产党的英明伟大
--------纪念中国共产党建党85周年座谈

中共扬州市邗江区委党校 李彦


一、以毛泽东为核心的第一代中央领导集体党建理论
毛泽东思想是以毛泽东为代表的中国共产党人把马克思主义基本原理同中国革命实践相结合的产物,是中国化的马克思主义。而毛泽东建党学说,则是毛泽东思想的重要组成部分。毛泽东建党学说,也是有中国特色的建党学说。
毛泽东建党学说,大致可分为四个方面,即党的思想建设、政治建设、组织建设、作风建设。
1、把党的思想建设放在党的建设的首位,这是毛泽东建党学说第一的和最基本的原则。毛泽东历来强调必须首先从思想上建党,他指出,党员不但要从组织上入党,而且要在思想上入党。思想建党的基本内容就是要以马克思主义去教育党员,武装党员;用无产阶级思想去克服党员的非无产阶级思想,树立马克思主义的世界观和共产主义人生观。
2、党的建设,必须同党的政治路线紧密联系起来,这是毛泽东建党学说中又一个基本原则。
毛泽东指出:要建设一个真正的无产阶级革命政党,必须制订出一条正确的政治路线,并在实践这条政治路线的同时加强党的自身建设。而党的建设加强下,党的战斗力提高了,又反过来保证党的正确路线的贯彻执行。他还指出
要对党员进行正确政治路线的教育,使每个党员深刻认识党的正确政治路线是党的事业发展规律的正确反映,也是党和人民根本利益的体现,必须认真贯彻执行。
要教育党员,既要认真贯彻执行党的政治路线(总路线和总政策),又要贯彻执行党的具体工作路线和具体政策。。
要教育党员严格遵守党的政治纪律,在政治上同党中央保持一致。
3、党的建设,还必须有一条正确的组织路线。组织路线是为政治路线服务的,它为政治路线的贯彻,提供了组织上的保证。正确的组织路线主要是实行正确的干部政策和正确贯彻民主集中制的问题。
在干部政策和干部路线方面,毛泽东认为党的干部是党的宝贵财富,是实现党的路线、方针、政策的决定因素。
关于民主集中制问题,民主集中制是我党的最基本的组织原则,毛泽东指出:我们党的组织原则是民主集中制,即在集中指导下的民主和在民主基础上的集中。
4、党的建设还有一个重要的方面是党的作风建设,即是要保持和发扬党的优良作风。毛泽东在革命斗争和党的建设实践中总结和概括出我们党应该树立、保持和发扬的优良作风:理论联系实际的作风(即实事求是的作风),密切联系群众的作风和批评与自我批评的作风。
毛泽东不仅总结概括了党的三大优良作风,而且在全国解放前夕召开的党的七届二中全会上,鉴于我们党很快就成为执政党,将面临治理和建设新国家的许多新问题,非常鲜明又非常郑重地提出对全党的告诫。希望全党同志“务必保持谦虚谨慎戒骄戒躁的作风,务必保持艰苦奋斗的作风,”
二、以邓小平为核心的第二代中央领导集体的党建理论
邓小平在领导全党开展建设有中国特色社会主义新道路的实践中,始终高度重视党的建设,围绕在改革开放和现代化建设条件下建设一个什么样的党、怎样建设党的问题,提出了一系列新思想、新观点、新论断,形成了新时期党的建设理论,开创了党的建设新的伟大工程。
一、 始终坚持党是社会主义事业的领导核心,使党的建设有了明确的指导思想和目标。
在改革开放以来的各个关键时刻,邓小平都明确强调,必须坚持党的领导。他指出:“坚持四项基本原则的核心。是坚持共产党的领导。”这样的话他讲过多次。
  二、把坚持与发展马克思主义相统一,解决了对党的指导思想的科学态度问题。
邓小平以自己特有的语言阐明了既要坚持又要发展马克思主义,并把坚持与发展统一起来。“老祖宗不能丢”,但要说老祖宗没有说过的“新话”。
三、把坚持党的领导与改善党的领导统一起来,使加强党的领导得以充分实现。
为了充分有效地实现党在社会主义现代化事业中的领导核心作用,邓小平创造性地提出:坚持和加强党的领导必须改善党的领导,不改善党的领导就不能坚持和加强党的领导。正如邓小平所说,“怎样改善党的领导,这个重大问题摆在我们的面前。不好好研究这个问题,不解决这个问题,坚持不了党的领导,提高不了党的威信。”他把“改善党的领导同“坚持”、“加强”党的领导提到了同样重要、紧密相关、缺一不可的地位,具有极其重要的意义。
四、明确提出知识分子是工人阶级一部分,使党的阶级基础更为雄厚,有力地坚持了党的工人阶级先锋队性质,也使其党建理论增添了鲜明的时代色彩。
五、对执政后党群关系的新概括,使党既不脱离群众,又能领导群众前进。
执政后,党与人民群众的关系比执政以前变得更加复杂和难于处理。邓小平要求全党牢记: 第一,党的全部任务就是全心全意为人民服务,党的各项政策和工作必须以人民是否拥护、是否赞成、是否满意、是否答应作为出发点和归宿。第二,群众路线是我们党的根本工作路线,是实现党的政治路线、思想路线、组织路线的重要保证,办任何事情都要走群众路线。第三,尊重群众的首创精神。第四,反腐倡廉,取信于民。
同时,邓小平还强调“党离不开人民,人民也离不开党”,他坚决反对脱离党的领导而崇拜群众的自发性,强调人民群众也离不开党,党作为先锋队有教育、引导群众前进的责任。
六、建立第三代领导集体的战略措施保证了党的基本路线的贯彻执行和国家长治久安。
接班人的问题是国际共产主义运动中长期以来没有解决好的问题。正确解决这个问题,邓小平说,“第一位的责任是要认真选择好接班人”,“这是个战略问题,是决定我们命运的问题”。
七、废除终身制解决了国际共运史上长期未能解决的问题。
在国际共运史上,邓小平是倡导废除领导职务终身制的第一人。列宁尽管有鲜明的民主思想和良好的民主作风,但在苏维埃政权建立初期那种环境下,他根本无暇提出和解决任期制的问题,况且他逝世时也只有54岁。毛泽东在党中央高层的接替问题上,虽然提出过但又未能真正解决好。邓小平不仅倡导废除终身制,而且率先垂范。
三、以江泽民为核心的第三代中央领导集体党建理论
党的十三届四中全会以来,以江泽民同志为核心的第三代中央领导集体在领导和推进党的建设新的伟大工程过程中,结合新的实际,对社会主义市场经济条件下执政党建设的一系列重要理论和实践问题做了深刻阐述。
第一,牢固确立邓小平理论的指导地位。高度自觉、坚定不移地高举邓小平理论的伟大旗帜,是党的第三代领导集体一开始就具有的鲜明特征。
第二,坚定不移地全面执行党的基本路线。十三届四中全会以来,江泽民同志始终强调,对党的基本路线一是坚定不移,毫不动摇,二是全面执行,一以贯之。
第三,努力提高党的领导水平和执政水平。提出“依法治国”与“以德治国”等治国方略
第四,提出了党的建设新的伟大工程。坚持党的领导,就要加强党的建设。就是要把党建设成为用邓小平理论武装起来、全心全意为人民服务、思想上政治上组织上完全巩固、能够经受住各种风险、始终走在时代前列、领导全国人民建设有中国特色社会主义的马克思主义政党。
第五,大力加强党的基层组织建设和党员队伍建设。以江泽民同志为核心的党中央,始终把党的基层组织建设视为党的全部工作和战斗力的基础,是我们党团结亿万人民群众建设有中国特色社会主义的战斗堡垒。
第六,努力建设高素质的干部队伍。针对改革开放干部队伍建设的实际,江泽民同志提出领导干部一定要讲学习、讲政治、讲正气。
第七,切实加强党风廉政建设。他指出,反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争。要坚持标本兼治,教育是基础,法制是保证,监督是关键。通过深化改革,不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤。
第八,提出“三个代表”重要思想
他指出:“总结八十年的奋斗历程和基本经验,展望新世纪的艰巨任务和光明前途,我们党要继续站在时代前列,带领人民胜利前进,归结起来,就是必须始终代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。”
江泽民同志就如何按照“三个代表”的要求加强党的建设提出了许多新的理论观点,从根本上回答了在21世纪这一挑战与希望并存的时代,中国应该建设一个什么样的党以及怎样建设党这一重大问题。主要是:
从历史环境和任务的角度,第一次明确指出“我们党已经从一个领导人民为夺取全国政权而奋斗的党,成为一个领导人民掌握着全国政权并长期执政的党;已经从一个在受到外部封锁的状态下领导国家建设的党,成为在全面改革开放条件下领导国家建设的党”。
强调要以改革的精神研究和解决党的建设面临的重大理论和现实问题,第一次提出了研究“共产党执政的规律”问题,要求把握时代特点,“不断深化对共产党执政的规律、对社会主义建设的规律、对人类社会发展的规律的认识”。
论强制执行程序中的拍卖

陕西省高级法院:张工 曹文强

拍卖(auction)一词源于拉丁语augere,本意是“增加”,是一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。拍卖起源于古代奴隶社会,有文字记载的拍卖活动产生于公元前500年,史料中最早关于拍卖的文字记载是古希腊史学家希罗多德在他所著的《历史》一书中记述了古巴比伦的新娘拍卖习俗。拍卖行产生于古代罗马,是古罗马对世界的一大贡献。所谓拍卖是指以公开竞价的方式,将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国1991年的《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖,首次以立法的形式明确了强制拍卖的法律地位。1997年1月1日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。但是,由于法律规定得不具体,缺乏可操作性,各地在理解和适用上也不尽一致,导致法院拍卖在实践中存在一些问题。笔者仅就强制执行程序中拍卖的理论和实践问题提出一些不成熟的观点,希望能对司法实践起到参考借鉴作用。
广义上的拍卖,又称竞卖,是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上,根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类,其中,以拍卖的主体以及拍卖程序为标准,可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖,又称公力拍卖,是指国家机关依照有关规定,对已查封的财产所实施的拍卖,其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖,又称私力拍卖,是指由私人所实施的拍卖,其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种,即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定,将所查封的债务人财产实施拍卖,以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分,我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明,下文所说的拍卖即指法院拍卖。
一、关于拍卖的性质
强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样,都会涉及到不特定的民事主体,涉及到民事权利的得失变更,都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识,如何定位,将直接影响到拍卖的法律效果,影响到这些民事权利的得失变更。因此,研究拍卖,有必要首先弄清拍卖的性质。
(一)拍卖性质的诸学说
强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质,学界历来众说纷纭,各国立法例也各不相同。归纳起来,主要有以下三种学说:
1.私法说
该说认为,强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱,应买表示为要约,拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间,对何人应作为出卖人也存在很大分歧,并由此形成了以下四种不同的学说:
(l) 执行机关为出卖人说。该说认为,执行机关既不是债权人的代理人,也不是债务人的代理人,而是基于法律赋予的独立权限所为的买卖,所以应将执行机关视为出卖人。
(2)债权人为出卖人说。该说以债权人可以处分债务人的财产为根据,将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。德国在历史上采私法说时,多数学者均将债权人视为出卖人。
(3) 债务人为出卖人说。该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人,即债务人与拍定人之间基于拍卖而成立买卖契约。日本多数学者采此观点。
(4)担保物的所有人为出卖人说。该说反对将执行机关作为出卖人,认为执行机关只不过是拍卖手续的实行者,如果将拍卖机关作为出卖人,势必由国家来负瑕疵担保责任,这与民法中的买卖由债务人负瑕疵担保责任的规定不符。担保物的所有人通常是债务人,但也可能是债务人之外的第三人。因此,一般来说,将担保物的所有人视为拍卖的出卖人才比较妥当。
2.公法说
该说认为,法院拍卖与私法上的买卖不同,拍卖行为是公法上的处分行为,该种行为虽以买卖的方式进行,但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则,故法院拍卖的效力,能使拍定人原始取得标的物的所有权。公法说又可具体分为以下三种学说:
(1) 公法契约说。该说认为,从理论上来说,拍卖与私法上的买卖不同。私法上买卖的实质效果首先应该由债务人承担,而拍卖的结果仅是债务人免除债务而已,二者并不相同,拍卖是一种公法上的买卖。
(2) 类似公用征收之公法上处分说。日本学者雉本朗造、松冈义正、齐藤秀夫及柚木馨等采此说。该学说主张,强制拍卖为类似于公用征收的公法处分,其虽然采取了买卖的形式,但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将之移转给拍定人,所以与公用征收类似。我国学者史尚宽先生也认为,强制执行法上的拍卖为公法行为,其实质为类似于公用征收之司法处分。大多数主张公法说的学者都持这种观点。
(3)裁判上的形成手续(行为)说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成手续(行为)。拍卖作为一种裁判上的形成手续,介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间,属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时,以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。
3、折衷说
该说认为私法说和公法说各有偏颇。实际上,拍卖有双重性质,一方面,就程序法而言,拍卖是公法上强制处分;另一方面,拍卖又具有私法上买卖的性质及效果。可见,折衷说是私法说和公法说的调和折衷。
(二)笔者的立场
对强制执行程序中拍卖性质的认识和定位,首先应该从拍卖制度设置的目的中求解。在关于金钱债权的执行程序中,拍卖作为一种变价方式,其目的在于通过一定的程序最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值,以使债权人的债权得到充分满足。拍卖的这一特殊目的,要求其应有自己特殊的规则;又如在法律效果方面,执行中的拍卖应特别强调拍卖效果的安定性,以免因拍卖而引发新的法律关系,导致执行程序复杂化。但是,如果将执行程序中的拍卖完全等同于民法上的拍卖,上述这些特殊的制度设计将无从达成,拍卖制度设置的本来目的也必将因此而大受影响。相反,如果将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为,就可以不必拘泥于民法上买卖的一般原理,完全从拍卖的目的着眼设计相关的程序制度,以最大限度地发挥拍卖的变价功能。
其次,从执行行为的性质来看,拍卖也应该属于公法行为。如前所述,现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主体,将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。拍卖作为一种变价的方法和手段,是关于金钱债权执行中第二阶段的执行措施,其与查封一样,均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为,自然也应属于公法上的处分行为。
综上,将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为,在理论上更能自圆其说,在实践中更有利于执行目的的实现,值得注意的是,我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)也采取了这一立场,该草案第129条规定:“拍卖、变卖可以由执行员自行实施,也可以委托有关机构实施;委托有关机构进行变价的,执行员应当监督其按照本法的规定进行。”当然,将拍卖视为公法上的处分行为,并不意味着其与民法上的买卖水火不溶。实际上,拍卖程序和效果在很多情况下与买卖并无不同,因而在很多情况下,完全可以用民法上的买卖对拍卖进行评价。
二、关于拍卖程序
作为执行程序中的一种强制执行措施,强制拍卖与任意拍卖在主体、原则、程序和方式等诸多方面都有很大不同,自然无法仅仅以民法上的拍卖制度和规则对强制拍卖进行规范和调整。正因为如此,许多国家都在有关强制执行方面的法律制度中对强制拍卖作了详细规定。例如,德国除了在《民事诉讼法》中对强制拍卖作了规定之外,还有作为单行法的《强制拍卖与强制管理法》,日本民事执行法以及我国台湾地区强制执行法中对强制拍卖的程序和方法也作了相当详细的规定。而我国民事诉讼法涉及到拍卖的规定只有两处条文,《执行规定》虽然对拍卖进一步作了细化,但总的来看仍比较笼统,远远不能满足实践的需要。正是因为法律规定存在严重缺漏,导致执行实践中的变价程序缺乏规范和制约,各种各样的暗箱操作屡见不鲜。这种状况的存在,已经严重影响到了当事人的合法权益,大大降低了执行的质量和效率。因此,如何进一步细化和完善拍卖程序,已成为我国今后立法中必须着重予以解决的一项重要课题。基于这种考虑,本节拟参考德国、日本及台湾地区有关强制拍卖的立法、判例、学说,并结合我国立法及执行实践中总结出来的成功经验,对强制拍卖的程序进行大致的构想,并对其中涉及的问题进行专门讨论。
(一)拍卖前的准备
1、确定拍卖物底价及保证金
拍卖标的物的底价是拍卖价格的最低标准,如果应买人所出的最高价低于底价的,拍卖人员则不能拍定。为了避免应买人在拍卖过程中恶意串通,压低拍卖价格,损害当事人利益,对于不动产以及价格不易确定或价值较高的动产,一般都应在拍卖前预先确定拍卖物的底价。对价值较低或价格容易确定的动产,有些国家或地区如台湾地区的强制执行法,并不要求事先预定底价,但如果债权人或债务人申请预定底价的,执行法院必须预定。
拍卖物底价的确定主要通过两种方式:一是在征求债权人或债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时,如果当事人双方能达成一致意见的,自然可以依此标准确定底价;如果双方不能达成一致意见的,执行法院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估价的基础上确定。因不动产价值往往较高,所以,一般来说应通过评估的方式确定底价,我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)采取了上述立场。《日本民事执行法》第60条前段就明确规定,在不动产拍卖时,执行法院必须基于评价人的评价,规定最低出售价额。台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。无论通过何种方式,底价的最终决定权都在执行法院。执行法院既不应受当事人意志的约束,也不应受评估价格的约束,而应在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上,结合当事人的基本情况、拍卖惯例、当地的市场行情以及案件执行的具体情况等因素,依公平原则确定拍卖底价。底价的确定既不能太低,以免损害债务人的利益;也不易过高,以免标的物不能顺利卖出,影响债权的实现。此外,对于价值较低或价格容易确定的动产,在征求当事人意见有困难时,执行法院也可以依职权迳行确定底价。
关于拍卖底价是否公开的问题,德国法律规定,不论动产或不动产,在拍卖实施之前,拍卖底价都应当公开。我国台湾地区《强制执行法》对不动产的拍卖也要求公开底价,但对已预定了底价的动产的拍卖,则要求对底价严格保密。
在拍卖之前,执行法院还可以根据拍卖物的具体情况,要求应买人缴纳一定数额的现金作为保证金,应买人未按照执行法院的要求缴纳的,其应买无效。如《日本民事执行法》第66条规定,申请购买不动产者,根据最高法院规则的规定,必须按照执行法院规定的金额及方法提供担保。预收保证金的目的主要有两个,一是防止应买人故意出高价应买后不缴纳价金,扰乱和妨碍拍卖的顺利进行;二是就再行拍卖中所增加的费用以及再行拍卖的差额损失,确保能从保证金中获得赔偿。根据台湾地区的经验,对价值较高的拍卖物,执行法院在确定底价后,还可以确定保证金,保证金的数额一般在底价的10%到30%之间。债权人或债务人也可以向执行法院申请确定保证金。
鉴于保证金的缴纳比较困难,日本最高法院规则创设了以契约代替缴纳保证金的方法。即在以期间投标方式进行拍卖时,投标人可以与银行订立契约作这样的约定:如果投标人得标,则由银行代替缴纳保证金。然后由银行出具保证书,投标人将保证书及投标书邮寄到法院即可,而不必缴纳现金。
2.指定拍卖期日和场所
执行程序的目的在于实现私权,因而,执行措施贵在迅速、及时、高效。在满足金钱债权的执行过程中,执行机关对债务人的财产查封之后,决定以拍卖方式进行变价的,应从速指定拍卖期日,以便早日将查封财产变换为金钱,确保债权的实现。如《瑞士联邦债务执行与破产法》就对动产和债权的变价期限作了原则性规定,要求最迟应在收到申请后两个月内进行。我国台湾地区1996年修订《强制执行法》时,也特别强调查封后应尽早进行变价,该法第57条专门增加规定了对拍卖期间的限制,要求查封日至拍卖目的期间原则上不得多于一个月。
我国《民事诉讼法》虽有关于整体执行期限的规定,但对查封之后应在多长期间内进行拍卖却没有作出相应的规定。从实践来看,执行程序中拖延执行、消极执行的现象相当严重,许多执行案件受理之后,由于种种原因,执行法院不及时对债务人的财产采取查封措施;有些虽然实施了查封,却迟迟不予变价,致使本来能够顺利实现的债权长期得不到实现。据统计,海南省海口市房地产管理部门1990年至1999年8月共受理法院查封登记1741宗,其中解封357宗,未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超过一年以上的查封期限,甚至还有1990年查封的房地产至今还未解封。当然,超过一年以上未解封的案件中有相当一部分是在诉讼过程中因采取财产保全措施而进行的查封,但毫无疑问,这其中必然有相当大一部分案件属于执行过程中未及时进行变价的案件。这一数字足以说明,执行法院在实施查封之后不及时进行变价,是当前我国强制执行程序中存在的一个相当严重的问题。
总之,设定查封期限和确定拍卖期日两相比较,后者在整体制度的设计上更为合理、科学,我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)中对这一问题作了明确规定,其在第127条规定:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定的期间履行执行依据确定的义务。被执行人逾期不履行的,执行员应当在查封后两个月内开始拍卖或变卖被查封、扣押的财产。”
查封后从速确定拍卖期日旨在确保债权早日实现,但另一方面,拍卖期日的确定亦应兼顾债务人及其他利害关系人的利益。为了使债务人于查封后能有时间筹集款项主动清偿债务,其他债权人能有机会参与分配,债务人或案外人有提出异议或异议之诉的时间,并尽量使更多的人了解拍卖的有关情况而参加竞买,各国强制执行法大都要求拍卖日与查封日之间须有一定的时间间隔。如《德国民事诉讼法》第816条规定,查封物的拍卖原则上不得在查封之日起一周内举行。《瑞士联邦债务执行与破产法》第l22条规定,执行事务局对动产和债权最早在受到申请后10天才能进行变价。我国台湾地区强制执行法也有类似的规定。当然,在一些例外情况下,上述期间也可以延长成缩短,例如,在债权人或债务人一致同意的情况下,也可以将查封物提前拍卖;查封物的价值有显著减少的危险或长期保存将花费较大的费用的,执行机关也可以决定提前拍卖。我国《民事诉讼法》规定,财产被查封、扣押后,执行人员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务,被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或变卖被查封、扣押的财产。可见,我国民事诉讼法也要求查封之后应为债务人履行义务预留一定的时间,但民事诉讼法并未对这一期间作出明确规定,而是交由执行人员根据案件实际情况指定。这种做法虽然有灵活的优点,但由于没有明确的时间限制,对执行人员显然不能起到应有的约束作用。
拍卖场所也是拍卖准备阶段应予明确的事项之一。选择拍卖场所应立足于节约拍卖费用及适于竞价。从各国来看,有些国家和地区如德国对拍卖场所只作了原则性的规定,依《德国民事诉讼法》第816条第2款规定,拍卖在查封地的区内举行,债权人和债务人未约定在第三处举行拍卖的,也可以在执行法院管辖区内的其他地点举行。有些国家和地区则对拍卖的地点作了非常具体的规定,如依台湾地区《强制执行法》第61条的规定,动产的拍卖场所一般应在动产所在地。如查封的动产已转移到执行法院储藏所的,则应于该法院为拍卖;如查封动产交其他人保管的,则以保管场所为拍卖场所;如委托拍卖行或其他人拍卖的,则应以该拍卖行的营业所或其他人的事务所或营业所为拍卖场所。不动产的拍卖场所则较动产拍卖场所广泛,除可在执行法院进行拍卖外,执行法官还可以根据案件的具体情况,选择适当的场所作为拍卖场所。法国于动产的拍卖中则允许债权人在一定条件下选择拍卖场所。
3,发布拍卖公告
《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)第136条规定:“拍卖应当先期公告;拍卖动产的,应当在拍卖日十日前进行公告,但因拍卖物的性质必须迅速拍卖的,不在此限,拍卖不动产的,应当在拍卖日二十日前进行公告。”为使一般社会公众知悉拍卖的有关信息,使标的物能够卖得较高的价格,执行法院应在拍卖前的合理时间发布拍卖公告。一般来说,拍卖公告应包括下列内容:拍卖的事由、期日和场所;拍卖标的物的种类、数量和品质等基本情况;拍卖标的物及查封笔录展示的时间、场所;拍卖价金的交付时间;其他需要公告的事项,如确定有保证金时,保证金的数额;对应买人的资格有限制的,应买人的资格或条件等。此外,拍卖标的物额定底价依法不应保密的,也应在公告中写明。在不动产拍卖的场合,德国还要求在公告中催告未登记的权利人申报及主张其权利,以便在确定底价时能处分考虑该权利,确保其能受清偿;而且还应催告有权利阻止拍卖的权利人表明其权利,以便执行机关及时撤销或停止拍卖程序。
拍卖公告以何种方法进行发布或公示直接影响到拍卖的效果,执行机关应综合拍卖标的物的种类、价值、市场行情、公告费用、执行案件的影响范围、当地的新闻媒介渠道等因素决定公告方法。一般来说,动产的拍卖公告应张贴于拍卖场所或执行法院;执行机关认为必要时,也可以通过报纸或其他新闻媒介对外发布公告。价值较大的动产和不动产的拍卖公告除了应在执行法院和不动产所在地张贴之外,还应在当地的报纸或其他新闻媒体上予以发布。当然,如果不动产的价值特别低的,也可以不在新闻媒体上发布。由于新闻媒体的传播范围和力度各不相同,选择什么样的新闻媒介发布拍卖公告也应根据案件的具体情况而定。如法国法规定,拍卖数额特别巨大的不动产或名人的不动产时,执行法院可以允许在全国性的报纸或其他新闻媒介上进行公告。由于拍卖公告的发布方法直接影响到债权人和债务人的利益,执行机关在选择公告方法时应注意充分征求当事人的意见,债权人和债务人也可以就公告方法向执行法院提出请求。当然,当事人为扩大公告的传播范围,自愿自行承担费用以其他更为有效的方法发布公告的,执行机关自然没有不予允许的道理。
现代社会,科学技术的发展日新月异,现代化的技术手段被越来越多地运用于大众传媒,除报刊、广播、电视等新闻媒介外,互联网等新型的传媒在社会生活中起着越来越重要的作用。科学技术的发展必然对法院强制执行的方法和措施带来相应的影响,可以预见,拍卖公告的方法也必然因此而趋于多样化。
此外,在拍卖的准备阶段,执行机关还应通知债权人、债务人于拍卖期日到场。如果拍卖物有优先购买权人或其他权利人的,应于拍卖前一并通知到场,以便使他们能有充分机会行使自己的权利。
(二)拍卖的实施
1.实施拍卖的主体
拍卖的实施须有主持人员,然而拍卖应由何人主持,立法及实践中却存在分歧。我国《民事诉讼法》对该问题未予明确,但《执行规定》第46条第 l款明确规定,“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行变价。”可见,最高人民法院目前的立场是,拍卖须由专门的拍卖机构主持,执行人员无权直接实施拍卖。与我国不同,许多国家和地区的拍卖原则上是由执行法院或执行人员主持进行的,如在德国,动产的拍卖原则上由执行员实施,应债权人或债务人的申请,执行法院也可以命令由执行员以外的其他人实施拍卖;不动产的拍卖则由执行法院实施。日本不动产和动产的拍卖也都由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员实施,执行法院认为必要时也可以委托拍卖行或其他适当的人实施;但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施,而不能委托于其他人。上述国家和地区的立法例,必然会使我们思考这样一些问题:我国完全禁止法院直接主持拍卖活动的做法是否妥当?哪种立法例更符合执行程序自身的规律?我国将来的强制执行法应采取何种立法态度? 我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)第129条规定:“拍卖、变卖可以由执行员自行实施,也可以委托有关机构实施;委托有关机构进行变价的,执行员应当监督其按照本法的规定进行。”草案中首次规定了拍卖原则上由执行人员主持进行,采纳了现行各国的普遍做法,具体程序的完善还有待相关立法的补充。