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关于印发佳木斯市促进散装水泥发展规定的通知

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关于印发佳木斯市促进散装水泥发展规定的通知

黑龙江省佳木斯市人民政府


关于印发佳木斯市促进散装水泥发展规定的通知



                       佳政发〔2008〕10号

各县(市)区人民政府,市政府各直属单位,驻佳中省直单位:

  现将《佳木斯市促进散装水泥发展规定》印发给你们,请遵照执行。

                        佳木斯市人民政府
            二○○八年四月二十四日


                  佳木斯市促进散装水泥发展规定

  第一条 为发展散装水泥,节约资源,减少环境污染,保证工程质量,提高经济和社会效益,促进循环经济发展,根据《黑龙江省促进散装水泥发展规定》等相关法律政策,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 在本市行政区域内从事水泥生产(含粉磨站,下同)、经营、运输、使用和管理活动的单位和个体工商户,应当遵守本规定。
  第三条 发展散装水泥,应当坚持限制袋装、鼓励散装、全面规划、统一管理的原则。
  第四条 佳木斯市经济委员会负责本行政区域内的散装水泥管理工作,市散装水泥办公室(以下简称市散装办)具体负责本市行政区域内的散装水泥日常管理工作,履行下列职责:
  (一)贯彻执行国家和省有关发展散装水泥与预拌混凝土的法律、法规、规章和政策。
  (二)编制本市散装水泥与预拌混凝土发展规划和年度计划,报市政府批准后,负责并组织实施。
  (三)对水泥及预拌混凝土的生产、经营、运输和使用单位提供服务和进行监督管理。
  (四)按规定征收、管理和使用散装水泥专项资金。
  (五)负责散装水泥与预拌混凝土工作的信息交流、宣传教育、职工培训、新技术、新工艺、新设备、新科研成果的开发示范和推广。
  (六)协调解决发展散装水泥与预拌混凝土工作中出现的问题。
  (七)受市经济委员会的委托履行有关行政执法职责。
  第五条 发展改革、财政、建设、交通、公安、质量技术监督、安全生产监督管理、工商、环境保护、统计、审计、税务、规划、城管、物价、人民银行、铁路等有关部门,应当按照各自的职责,互通信息,积极配合,共同做好发展散装水泥工作。
  第六条 到2010年全市散装水泥量占水泥总产量的比率总体应达到45%以上。各水泥生产、经营企业的散装水泥供应计划及散装水泥率由市政府区别情况依法定程序批准后分别下达。市区(含郊区)散装水泥使用率应当达到70%以上,各县(市)人民政府所在地的城镇应当达到40%以上。
  第七条 自2008年12月31日起,我市在城区内禁止建设工程施工现场搅拌混凝土;自2009年7月1日起,禁止在城市城区建设单位在施工现场搅拌砂浆。
  第八条 建设单位在编制工程概(预)算、决算时,应当包含预拌混凝土价格,将其列入工程造价。工程监理机构在实施监理过程中,发现按规定能够使用预拌混凝土而未使用的,应当予以制止,停止工程签证并向市散装办报告。
  第九条 预拌混凝土(含预拌砂浆)生产企业应当具备法定资质,并在相应等级范围内生产和销售预拌混凝土,生产的预拌混凝土必须符合国家规定的标准,向使用单位或个人出具产品质量合格证,按月向市散装办报送统计报表和相关资料。
  第十条 市区建设单位应当依法与具有预拌混凝土生产企业资质证书的预拌混凝土生产企业,签订预拌混凝土供需合同(注明供应数量、设计标号、起止日期和其它技术参数等),明确双方权利、义务和违约责任,报市散装办备案接受指导监督。
  建设施工单位可以购买预拌混凝土,也可以提供质量合格的原材料,由预拌混凝土生产企业加工制作。
  第十一条 鼓励预拌混凝土企业在生产过程中,使用粉煤灰和磨细矿渣替代水泥,以及运用钢渣、工业尾矿等工业固体废物制造的人工机制砂替代天然砂。对使用工业固体废物量达到国家规定比例以上的,享受国家资源综合利用税收优惠政策。水泥生产企业达不到不破坏资源、不造成二次污染标准的,不能申报享受国家资源综合利用税收优惠政策。
  第十二条 对节约资源、保护环境和可持续发展的散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆新建、扩建和改建的项目,有关部门应当优先安排立项,重点扶持。
  第十三条 对确需在禁行路段行驶的散装水泥专用车辆和混凝土搅拌车、泵车,凭市散装办出具的证明,公安机关交通管理部门应当为其办理临时或者长期通行证。
  第十四条 铁路部门应当对散装水泥运输实行优先计划、优先配车和优先运输,并做好散装水泥专用罐(集装箱)车调度工作。
  第十五条 从事预拌混凝土、预拌砂浆的生产企业和水泥制品企业,应当全部使用散装水泥。
  第十六条 水泥及其制品的生产、运输、中转单位以及工程建设和施工单位,应当配置与生产、运输、中转经营和使用散装水泥相应的设施、设备,提高散装水泥发展所需的综合配套能力。
  第十七条 水泥生产企业新建、扩建或者改建的水泥生产项目,应当按照70%以上散装率的标准进行设计,经散装办会同有关部门审查未达到要求的,有关部门不予批准建设和验收。
  第十八条 散装水泥及其制品生产、经营、运输和使用单位,应当采取措施,保证生产、经营、装卸、运输、储备、使用设施和设备符合安全、计量、环境保护的要求。市散装办应当会同有关部门依法建立并落实检查、抽查制度。
  第十九条 水泥及其制品生产、经营、运输、使用及管理的单位和个体工商户,应当按照规定,依法报送相关报表。要按照填报散装水泥统计报表的各项要求于水泥及其制品生产、经营、运输、使用及管理行为发生后次月3日前,向市散装办及时、准确的报送统计报表,并真实提供散装水泥、预拌混凝土生产、经营、运输和使用等相关资料。
  第二十条 禁止在高速公路、机场、港口、桥梁、涵洞等重点建设工程和建筑物结构工程中使用立窑水泥。
  禁止预拌混凝土生产企业使用立窑水泥。
  第二十一条 经营及使用本市和外埠生产水泥的单位,应向市散装办通报购进水泥品种、数量、窑型,并提供水泥出厂的质检报告以及相关的产品质量合格证。
  第二十二条 水泥生产和使用单位及个体工商户,应当按照省财政部门会同省散装水泥行政主管部门确定的散装水泥专项资金(以下简称专项资金)征收标准缴纳专项资金。
  年产50万吨以上及中直水泥生产企业,专项资金由省散装办直接负责收缴,其他水泥生产企业由市散装办负责征收。
  任何地方、部门和单位对专项资金不得擅自减免,不得滞留、截留、挤占和挪用专项资金,不得改变征收范围、征收标准和征收对象。
  第二十三条 市散装办直接征收的专项资金按照省 20% 、市 80% 的分成比例,分别缴入省、市国库。
  第二十四条 专项资金必须专款专用,其使用范围和审批程序应当按国家、省有关规定办理。市散装办的管理经费,由市财政局按编制从正常预算经费中核拨。如暂不具备条件,可从专项资金中拨付,但应逐步从正常预算经费中核拨。
  第二十五条 销售袋装水泥的水泥生产企业,应当按照销售袋装水泥量于销售袋装水泥行为发生后次月10日前向市散装办缴纳专项资金;使用袋装水泥的建设单位,应当按照单位建筑面积或者工程概算预计水泥使用量,在办理规划许可证和施工许可证前预缴专项资金,并在工程竣工之日起30日内凭有关部门批准的工程决算以及购进散装水泥原始凭证等资料,经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后,办理散装水泥专项资金清算手续,实行多退少补。
  专项资金预缴纳入当地建设工程集中报建审批程序,在行政服务大厅办理。
  第二十六条 市散装办应当对下级征收的专项资金使用和管理情况进行定期检查。
  各级财政、审计部门应当对专项资金的征收、解缴、管理和使用情况进行监督。
  第二十七条 违反本规定下列情形之一的,由市经济委员会委托市散装办依照《黑龙江省促进散装水泥发展规定》给予下列处罚:
  (一)水泥生产、经营和使用单位未达到规定的散装率和散装水泥使用率的,按照袋装水泥生产、经营和使用量处以每吨30元罚款。
  (二)建设单位在已经实施禁止现场搅拌混凝土、搅拌砂浆措施的城市市区内,现场搅拌混凝土、砂浆的责令改正。现场搅拌超过 10 立方米的处以每立方米混凝土、砂浆 100 元或者使用袋装水泥每吨300元罚款。
  (三)水泥及其制品的生产、运输、中转经营单位以及工程建设和施工单位,未配置散装水泥相应设施、设备的责令限期配置,逾期未配置的处以3万元以上5万元以下罚款。
  (四)水泥生产企业未按时缴纳专项资金或者建设单位在办理规划许可证和施工许可证前未预缴专项资金的,责令补缴,并按日加收应缴未缴专项资金0.5 ‰的滞纳金,拒缴专项资金的,处以拒缴资金20%罚款。
  (五)在高速公路、机场、港口、桥梁、涵洞等重点建设工程和建筑物结构工程以及预拌混凝土生产企业使用立窑水泥的,责令改正,并处以3万元以上5万元以下罚款。影响工程质量和安全的,按照有关规定处理。
  上述各款规定的罚款数额每次违法行为最高不得超过5万元。
  第二十八条 在水泥及其制品生产、经营、运输和使用中,不提供报表和相关资料的由市散装办责令改正,情节严重的,由市散装办会同统计部门处以2000元以上5000元以下罚款;弄虚作假的,由市散装办会同统计部门处以5000元以上50000 元以下罚款。
  第二十九条 违反本规定第二十二条规定的,其减、免、缓征专项资金的决定无效,责令应缴单位按规定时限补缴应缴专项资金,对直接负责的主管人员和其他责任人员由所在单位或者上级主管部门,监察机关依法给予处分。
  罚款、征收专项资金全额上缴财政,并使用省财政部门统一印制的票据。
  第三十条 行政相对人逾期拒不缴纳专项资金及罚款的,市经济委员会可以申请人民法院强制执行。
  第三十一条 当事人对行政征收、行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
  第三十二条 市散装水泥行政主管部门、其他管理部门以及市散装水泥办公室,在散装水泥行政管理工作中,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)应当履行法定职责审批、征收、返还和处罚而不依法履行的。
  (二)在专项资金征收、管理和使用过程中弄虚作假、徇私舞弊、收受他人财物的。
  (三)改变专项资金征收范围、征收标准和征收对象的。
  (四)滥施处罚的。
  (五)其他违法行为。
  第三十三条 本规定自2008年5月1日起施行。佳政发〔1996〕31号《佳木斯市散装水泥管理规定》同时废止。



海口市处置闲置土地若干规定

海南省海口市人民政府


海口市人民政府令第47号

《海口市处置闲置土地若干规定》已经2005年4月8日市人民政府第39次常务会议通过,现予发布,自2005年5月1日起施行。



市长:陈辞



二○○五年四月八日



海口市处置闲置土地若干规定







第一条 为了加强建设用地管理,合理利用土地资源,促进我市经济和社会发展,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 下列情形之一的闲置建设用地,市土地行政主管部门可以报经原用地批准机关批准后无偿收回土地使用权或占有的土地:

(一)以划拨、出让、转让方式取得国有土地使用权,超过约定的动工开发日期(没有约定期限的自用地批准文件颁发之日起)满两年未按规定开发建设的;

(二)经批准改变土地用途后,超过约定的动工开发日期满两年未按规定开发建设的;

(三)经批准的临时建设项目期满后,其用地满两年未按规定开发建设的;

(四)用地分宗发证且有约定动工开发期限,单宗用地超过约定的动工开发期限满两年未按规定开发建设的;

(五)用地项目批准后,圈占土地满两年未依法办理项目用地批准手续的;

(六)已交定金或者部分地价款,占用土地满两年未办理项目批准手续的;

(七)土地使用人违反合同约定,欠缴地价款的。

未报建动工开发的建设工程,经规划部门认定不能补办有关手续的,其所建设部分不计入用地项目总投资额。

第三条 因政府或政府部门原因造成闲置满两年的建设用地,可以核发换地权益书或以其它有偿方式收回土地使用权或占用的土地。

用地项目符合产业政策和规划要求的,由土地使用权人申请,经有批准权的人民政府批准,可以采取改变建设项目、改变土地用途、置换使用等方式处置。

核发换地权益书的具体方法按海南省有关规定办理。

第四条 下列事由可以认定为政府或政府有关部门原因:

(一)用地单位申请报建,市规划部门因规划原因暂停报建造成土地闲置的,但用地单位报建时土地闲置满两年的除外;

(二)土地出让合同约定政府修建具体基础设施,但政府未按约定完成修建,致使项目未具备开发建设条件,造成土地闲置的;

(三)政府在土地出让金外另行收取修建道路等费用,但未兑现修建相应的基础设施,致使项目未具备开发建设条件,造成土地闲置的;

(四)用地单位已交清土地出让金和征地补偿款,政府或政府有关部门未将征地补偿款拨付给被征用单位,致使被征用单位阻挠用地单位开发建设,造成土地闲置的;

(五)用地出现权属重叠或权属不清,用地单位无法动工开发建设,造成土地闲置的。

第五条 基础设施补偿用地闲置满两年的,可以核发换地权益书或按原补偿价格挂帐收回。挂帐收回的土地通过政府出让变现后,所收取的土地出让金优先清偿挂帐金额。权益人也可以挂帐金额冲抵政府收取的费用(税金、征地补偿款和拆迁安置补偿费除外)或抵偿所欠政府的债务。其中冲抵土地出让金采取先收取后返还的方式处理。

第六条 涉及银行等金融机构及资产管理公司权益的闲置土地按以下办法处置:

(一)经司法程序抵债给银行等金融机构及资产管理公司的闲置土地,以换地权益书的方式收回。银行等金融机构及资产管理公司未取得土地使用权擅自组织或委托拍卖转让土地的,其土地转让行为无效。

(二)用地单位擅自将闲置满两年的土地抵债给银行等金融机构及资产管理公司的,属非法转让土地行为,土地使用权无偿收回。

(三)市土地行政主管部门无偿收回已设定抵押权的闲置土地,应及时函告抵押权人。抵押权人可以要求债务人重新设定担保等方式保障其债权实现.

第七条 涉及企业改制的闲置土地,政府已批准企业改制方案且明确以土地变现等方式安置职工的,按政府批准文件办理土地过户手续,但在同等条件下,市政府有优先购买权。

第八条 涉及司法查封或裁定过户闲置土地按以下办法处理:

(一)人民法院已查封的闲置土地,市政府决定依法无偿收回土地使用权的,应当函请人民法院及时解除查封;

(二)人民法院对闲置土地裁定过户的(处置机关已做出处置决定和涉及银行权益的除外),在同等条件下,政府可行使优先收购权;政府不收购的,市土地行政主管部门在办理土地过户手续时,与新土地权益人签订土地开发协议,限期开发。

第九条 闲置满一年未满二年的建设用地,征收相当于土地使用权出让金或转让时土地使用权评估价格10%以上20%以下的土地闲置费,但因政府或政府有关部门原因造成闲置的除外。

第十条 市土地行政主管部门按本规定第二条第(六)、(七)项无偿收回土地后,已缴交的部分土地出让金或定金不予退还,并可请求违约赔偿。

第十一条 市土地行政主管部门按以下程序收回闲置土地:

(一)向土地权益人发出《收回土地事先告知通知书》,将拟收回土地的事实、理由和依据以及申辩、陈述和要求听证等权利告知土地权益人,并抄送市规划、建设等行政主管部门。市规划、建设等行政主管部门暂停办理有关土地权益人建设用地的规划报建、建设等审批手续;

(二)告知听证程序完结后,土地闲置事实清楚的,报原用地批准机关审批后发出《收回土地决定书》,注销相关土地权源证明。

第十二条 本规定具体应用的问题由市国土资源局负责解释。

第十三条 本决定自2005年5月1日起施行。




论我国司法解释上的司法认知
李红军


内容摘要:司法认知是源自英美法系国家的证据立法实践的一项重要的证据规则, 经过长期发展,已构成证据法上的一个基本问题,对于确定举证责任的范围具有重要意义。但在我国对于司法认知的理论研究和司法实践都是一个比较薄弱的环节, 最高人民法院通过多个司法解释,对司法认知规则进行了初步的规定,但这些规定仍然比较粗糙,本文拟对这些司法解释的规定进行梳理和检讨,并提出自己的一些立法建议。
关键词:司法认知 司法解释 建议


中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个具有相当典型性的案例:一家软件公司(下简称软件公司)经过长期的努力、投入大量资金开发了一种智力游戏软件,并在全国各主要城市的软件市场上销售,在公司所在地获得了良好的销售反应。然而,投入市场不到几个月,该软件的销售量急剧下降,经该公司调查,发现当地的许多家销售商正在销售该游戏程序的游戏软件,价格低于原版几十倍,而该盗版软件来自一家音像制品公司(以下简称盗版公司)。为了取得证明该盗版公司侵权事实成立的证据,软件公司派其工作人员以顾客的身份与其洽谈购买大批量盗版的事宜。后软件公司凭借记录交易过程的录音资料、合同以及付款发票等证据将盗版公司告上法庭。一审判决软件公司胜诉。盗版公司不服上诉至二审法院,二审法院以软件公司构成“诱使地下公司侵权”,收集证据过程违反程序为由,不予采纳软件公司提供的证据材料,二审法院此时面临两难的境地,如果判决侵权成立,则证据不足,如果判决侵权不成立,又违背了起码的事实,伤害了实体正义。最终,二审法院还是判决盗版公司构成侵权,但对该判决结果,二审法院未阐明任何理由。显然,从法理上讲,二审法院的判决证据是不充分的,违背了证据法。
那么,二审法院是否有其他办法来解决本案的难题呢?笔者认为,如果依照司法认知的理论,该盗版公司制作的盗版软件在当地市场大量低价销售,其侵权事实已构成一种无可争执的显著事实,法官只要稍作调查即可获知。依据司法认知规则,法院对此事实应当直接确认,软件公司无须举证,二审法院也能在判决理由中阐明其认知,避免出现 “无理判决”。
众所周知,盗版行为在我国得以恣意横行,正是因为受害人难以通过正常渠道收集证据证明盗版行为及其侵权事实,这显然有悖于追求公正合理的法治精神。
从这个案例可以看出如果确立司法认知制度,将极大地降低受害人的维权成本并节约司法资源,有效地抑制盗版行为。

一、司法认知概要
所谓司法认知又称审判上的知悉,系译自英文的judicial notice,最早可以追溯到罗马法上“显著之事实,无需证明”这句古老法谚。对于该概念的定义,目前国内权威的观点是李学灯先生对司法认知下的定义——认为司法认知即是法院对于应适用之法律或某种待认定之事实,无待当事人主张,亦予斟酌[1]。根据该定义,司法认知有以下几个特点而与免证事实、自认、推定、预决的事实和公证的事实相区别:
司法认知的主体仅限于审判机关,法院依职权对特定事项进行司法认知,当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知,但没有自行采取司法认知的权利和资格;司法认知的对象是特定事项,不仅包括案件事实,而且应包括与案件相关的法律;司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前,当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议,但是,一旦法官对某事项采取了认知,就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性,而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会[2]。
综合这些特征可以看出,司法认知本质上是法官的一种职务行为,是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。正如摩根所认为的那样,“法官的职责是解决当事人间法律关系遭受影响的争执,此种争执,或为法律问题,或为事实问题,或兼而有之。”[3]
学者认为,司法认知所以成为证据法上的一项重要制度,是由于司法认知具有多方面的价值,特别是司法认知规则可以缩短和简化程序,符合程序效益性的要求。一方面防止当事人滥用职权,拖延诉讼,另一方面使法院将有限的时间和资源投入到需要查明的存在合理争议的事实。[4]

二、对我国司法解释上司法认知的相关规定的检讨
我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念,相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中:
最高人民法院在 1992 年发布的《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》(以下简称1992年《意见》)第 75 条规定下列事实,当事人无需举证:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的;(2)众所周知的事实和自然规律及定理;(3)根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实;(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;(5)已为有效公证书所证明的事实。
对于该司法解释的规定,有学者认为“本条规定虽然没有使用‘司法认知’一词,但‘当事人无需举证’的后果是人民法院可以直接认定上述五种事实,因此,本条从另一个侧面规定了司法认知,是一个比较典型的规定。”[5]在此,论者混同了司法认知与自认、推定、预决事实、公证事实,另有学者认为,我国从立法的角度直接将已为有效公证书所证明的事实列为司法认知的对象,在中外各国的立法例中实属鲜见,可谓是一种创举。[6]实际上,上述《意见》的规定中只有(2)才是关于司法认知的规定,而(1)是关于自认的规定,(3)是关于推定的规定,(4)是关于预决事实的规定,(5)是关于公证事实的规定。关于司法认知与自认、推定、预决事实及公证之间的区别,已有学者进行了详细论述,本文不再赘述[7]。
我们认为,该司法解释关于司法认知的规定有两个明显的缺陷:其一是使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立,混淆了它们之间的差别,表明我国实践中对司法认知概念认识不清,反映出相关理论的研究不足;其二是将司法认知的内容放在当事人无须举证的范围内加以规定,没有将其视为一种独立的认定事实或法律的方式,没有认识到司法认知是一种法官的职务行为的性质。
最高人民法院于2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第 9 条规定下列事实当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实; (二)自然规律及定理; (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; (六)已为有效公证文书所证明的事实。 前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”
我们认为,这一司法解释与1992年《意见》相比较,其突出的特点是规定对于除自然规律及定理以外的无须举证的事实,当事人举出相反证据足以推翻的,法院不得直接认定。这一规定表现出司法实践中已经认识到对自然规律及定理的直接认定与对其他五种事实的直接认知在效力上有明显的区别,具有绝对性,不能被反证推翻。
虽然作了这样的区分,但《民事诉讼证据规定》仍然没有脱离1992年《意见》的窠臼,具有与1992年《意见》完全相同的缺陷。
最高人民法院2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼规定》)第68条规定“下列事实法庭可以直接认定: (一)众所周知的事实; (二)自然规律及定理; (三)按照法律规定推定的事实; (四)已经依法证明的事实; (五)根据日常生活经验法则推定的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”
《行政诉讼证据》68条与前两个司法解释的相关规定相比较,其突出的特征是强调“法庭可以直接认定”,也就是说法院依职权予以认定,这一规定已经揭示了司法认知的本质--------一种职务行为,因此,笔者认为《行政诉讼证据》68条的规定已经初步具备了司法认知的特点。
通过对以上三个司法解释相关规定的梳理,我们可以看出,人民法院在司法实践中对司法认知的认识经历了一个比较长的过程,《行政诉讼证据规定》68条的规定已初步具备了司法认知的特点,但总体上来讲,我国在立法及司法解释层面上仍然没有规定司法认知制度,相关规定有很大的不足,其表现如下:
1、《行政诉讼证据规定》68条仅仅是针对行政诉讼,在民事诉讼方面,仍然是将具有司法认知性质的内容纳入无须举证的范围里加以规定,使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立, 未能认识到司法认知作为一种独立制度的价值和意义;
2、这些规定内容非常有限,对司法认知的程序、效力都未能有所涉及,没有形成一个完整的体系,无法对司法实践进行有效的指导,司法认知也因此没能发挥其应有的作用;
3、2002年的《规定》仅管规定了法庭作为认定的主体,但是使用的是“可以直接认定”的立法语言,因此从反面解释,法庭也可不 “直接认定”,这就使司法认知与否完全取决于法庭的裁量,法庭没有必需认知的义务,从立法上讲没有规定必予认知事项,从实践上讲可能产生法官滥用职权的可能;
4、就目前三个司法解释均没有对法律的认知作任何的规定;
5、我国在刑事诉讼中没有任何与司法认知相关的规定。
三、建立我国的司法认知制度
由于司法认知制度具有重大的制度功能,笔者认为有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度,笔者初步认为以下几个方面致为重要:
第一、充分认识司法认知制度的价值,以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度,从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分,明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。
第二、需要明确规定司法认知的对象;
笔者认为必须明确司法认知的对象,首先是需要将法律纳入司法认知的范围,同时区分必予认知和可予认知,使司法认知的适用规范化。
就司法认知的法律事项而言,笔者认为需要根据我国的法律的形式和效力的不同,首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面,然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。其中笔者认为以下几个问题需要注意:
1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中,地方法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源,此外,民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点,并经履行一定的报批程序后在不同宪法、民族区域自治法及其他法律法规相抵触的前提下,制定颁布的规范性法律文件即民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。对于地方性法规和自治条例及单行条例,法官应当尽可能利用一切可能的调查手段,包括寻求当事人及其律师的援助,来确定应适用的地方性法规。而且,随着科技发展的日新月异,信息交流与传播手段的不断进步将使问题变得愈来愈简单。但鉴于地方性法规、自治条例及单行条例、规章的数量庞大,要法官一一知悉实属不易,但适用法律乃法官的义务之所在,法官绝不可以此为由推卸其责。所以,对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知,应以当事人的申请为条件。尤其是当法官审理跨区域的民商事案件时,有时需要适用外省(或市)的地方性法规,此时更需要当事人提供申请甚至相关资料以协助法官为正确的认知活动。
2、别行政区法律是一类特殊的法的渊源,既不同于我国一般地方行政区域的地方性法规和地方政府规章,也不同于联邦制下的州法律。而且,从渊源上讲,也具有其复杂性。香港的法律属于普通法系,其法律渊源不中判例法更占据相当重要的地位。而澳门和台湾地区属于大陆法系,但也一般地承认判例法的效力,这与内地的作法有所不同。笔者以为,当案件涉及特别行政区法律时,实际上类视于涉外案件,应当参照国际冲突法首先选择准据法,然后区别不同情形分别对待。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的,在特别行政区内具有最高的法律效力,为不依申请必予认知的对象。香港特别行政区原有的普通法、衡平法,澳门和台湾地区的原有法律,除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外,以及区立法机关新制定的法律,均归入依申请的必予认知范畴,经当事人提出申请后,由法官依职权主动调查,法官也可要求当事人提供适当的资料。至于区内其他的具有法律效力的条例或行政法规等规范性文件则属于可予认知的对象。
3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项;
一项事实是否显著,判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准,并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内,具体地说,必须具备两个条件:其一是在该区域内为大多数人所知悉;其二是审判人员亦知悉且认为属于众所周知的事实。之所以作此严格规定,源于针对必予认知的对象,必须保证其绝对的客观性。作为法官来说,他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分,要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断,客观上不太可能。而且,一般来说,已为一般公众所知的事实,法官更应知晓。当然,也不排除实践中存在这样的问题,即对于确系在某一区域为众所周知、不存在争执的事实,唯独审理该案的法官不知,这只能说是法官的失职,对此可有当事人提供适当的知识,以辅助法官取得必要的知识,从而加以认知,然而此处的提供适当知识,并非担负举证责任,而是提请法官注意而已。对于显著事实,因其种类繁多,丰富多彩,其内容涉及社会生活的方方面面,要求法官对此一并加以注意,未免过于苛刻,因此针对显著事实,一般要求有当事人的主动申请。鉴于显著事实属于在审判法院管辖区域范围内被绝大多数人所知悉的普通知识,一旦当事人提出了申请,法官就必须予以认知。
4、习惯应予司法认知,但宜规定为可予认知的对象;
习惯作为一种行为规范,具有相当的规范功能,特别是在一些民事纠纷中,我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源,比如《合同法》第60条、第61条的规定,因此在案件涉及某些习惯时,法官可以行使自由裁量权对习惯内容结合案件的具体情况进行认知。当然,由于习惯各地不同、数量庞大,要求法官一一知悉是不可能的,因此需要案件当事人提出申请。
第三、需要明确规定司法认知的程序;
规定司法认知的程序有利于避免司法认知的随意性,而违反程序的司法认知应被视为无效。笔者认为司法认知的程序中,以下两个方面是必须加以规定的:
1、告知程序;