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国土资源管理规范性文件合法性审查办法

时间:2024-07-15 22:10:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8165
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国土资源管理规范性文件合法性审查办法

国土资源部


中华人民共和国国土资源部令

第 36 号

  《国土资源管理规范性文件合法性审查办法》,已经2006年11月20日第5次部务会议审议通过,现予发布,自2007年1月1日起开始施行。
                       部 长  孙文盛
二〇〇六年十一月二十七日



国土资源管理规范性文件合法性审查办法

  第一条 为全面推进依法行政,提高国土资源管理制度建设质量,规范国土资源管理规范性文件的合法性审查工作,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》,结合国土资源管理工作实际,制定本办法。
  第二条 县级以上国土资源管理部门制定国土资源管理规范性文件,与其他部门联合制定涉及国土资源管理的规范性文件,应当依照本办法的规定进行合法性审查。
  本办法所称国土资源管理规范性文件(以下简称规范性文件),是指县级以上国土资源管理部门为执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定,依照法定权限和程序制定并公布,涉及国土资源管理相对人权利和义务,在本系统或者本辖区内具有普遍约束力并能够反复适用的文件。
  县级以上国土资源管理部门原文转发人民政府或者上级国土资源管理部门的文件,制定规范本部门内部工作管理制度的文件,发布对具体业务工作进行检查部署的文件,不适用本办法。
  第三条 规范性文件规定的事项应当属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定,且需要制定规范性文件的事项。
  规范性文件不得设定行政处罚、行政许可、行政强制以及其他不得由规范性文件设定的事项。
  规范性文件的名称不得使用“法”、“条例”和“实施细则”。
  第四条 规范性文件合法性审查,应当遵循合法合理、权责一致、诚实信用、高效快捷和协调配合的原则。
  第五条 县级以上国土资源管理部门负责法制工作的机构(以下简称法制工作机构)负责对本部门制定发布的规范性文件进行合法性审查。
  第六条 起草机构在形成规范性文件送审稿后,应当由本部门的办公厅(室)提交法制工作机构进行合法性审查。
  未经法制工作机构合法性审查的规范性文件,不得提交国土资源管理部门的负责人签发,规范性文件不得发布。
  第七条 规范性文件合法性审查,起草机构应当向法制工作机构提交下列材料:
  (一)规范性文件的送审稿和起草说明(附电子文档);
  (二)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和上级规范性文件;
  (三)汇总的主要修改意见和修改意见的采纳情况;
  (四)其他相关材料。
  前款第(一)项规定的起草说明,应当包括规范性文件的制定目的、制定依据、必要性和可行性、起草过程、对送审稿主要问题的协调情况和其他需要说明的事项等。
  第八条 法制工作机构应当从以下几个方面对规范性文件送审稿进行合法性审查:
  (一)是否符合法律、法规、规章的规定;
  (二)是否属于制定机关的法定职权范围;
  (三)是否与本部门原有的规范性文件相协调、衔接;
  (四)是否含有不能设置的行政处罚、行政许可和行政强制事项;
  (五)是否属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定且需要制定规范性文件的事项;
  (六)其他需要审查的内容。
  第九条 规范性文件送审稿符合法律、法规、规章的规定,属于本部门的法定职权范围,与本部门制定的原有规范性文件相协调、衔接,没有设置行政处罚、行政许可和行政强制事项的,法制工作机构应当作出同意出台的审查意见。
  第十条 有下列情形之一的,法制工作机构应当作出将规范性文件送审稿退回起草机构的审查意见,并说明理由:
  (一)与法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触的;
  (二)超越制定机关法定职权范围的;
  (三)设定行政处罚、行政许可、行政强制以及其他不得由规范性文件设定的事项的;
  (四)有关方面对送审稿的内容有较大争议且理由较为充分的;
  (五)与本部门原有规范性文件不衔接、不协调或者存在严重冲突,又未提出处理意见的;
  (六)其他需要进行较大修改的情形。
  起草机构对规范性文件送审稿进行修改后,应当按照本办法规定的程序重新进行合法性审查。
  第十一条 规范性文件送审稿存在可以直接修改的错误,或者个别文字表述与法律、法规、规章的规定不一致的,法制工作机构可以对规范性文件送审稿直接修改。
  修改涉及具体业务管理工作的,应当征求起草机构的意见。
  第十二条 没有必要制定规范性文件或者制定规范性文件的条件尚不成熟的,法制工作机构可以作出停止制定规范性文件的审查意见。
  第十三条 法制工作机构提出的合法性审查意见,经主管领导同意后由办公厅(室)通知起草机构。  
  起草机构对法制工作机构提出的合法性审查意见有异议的,应当与法制工作机构进行协商;经协商不能达成一致意见的,提交本部门负责人决定或者由部(厅、局)务会议集体讨论决定。
  第十四条 法制工作机构应当自收到规范性文件文本之日起5个工作日内完成规范性文件的合法性审查工作。需要进一步调查研究或者征求意见的,经法制工作机构主管领导同意,可以延长10个工作日。
  第十五条 县级以上国土资源管理部门应当将规范性文件合法性审查制度的实施情况作为依法行政考核及目标责任制考核的重要内容。
  第十六条 法制工作机构工作人员在规范性文件合法性审查过程中不认真履行职责,失职、渎职的,依法给予行政处分。
  第十七条 本办法自2007年1月1日起施行。


2011─2015年全国法院教育培训规划

最高人民法院


2011─2015年全国法院教育培训规划

为进一步提高法院队伍整体素质和司法能力,推进人民法院工作科学发展,根据《干部教育培训工作条例(试行)》、《2010─2020年干部教育培训改革纲要》和《法官培训条例》,结合当前法院队伍建设和教育培训工作实际,制定本规划。

一、指导思想、工作方针和总体目标


(一)指导思想


高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”,紧紧围绕“为大局服务、为人民司法”工作主题,全面推进法院教育培训工作,大力加强学习型法院建设,进一步落实大规模培训干部、大幅度提高干部素质的战略任务,为深入推进三项重点工作、实现人民法院工作科学发展提供人才保障和智力支持。


(二)工作方针


全面贯彻落实“一个目标、两个转变、三个倡导”教育培训工作方针:以树立社会主义法治理念和提高司法能力为目标;实现由理论研究型培训向理论与实践结合转变,由知识型培训向知识与能力结合转变;倡导法官教学、案例教学、现场教学。


(三)总体目标


1.法院队伍整体素质进一步增强。法院队伍思想政治水平和职业道德素养不断提高,社会主义法治理念更加巩固,司法能力特别是认识和把握大局、化解社会矛盾、促进社会和谐的能力显著增强,法院人才队伍结构更加优化。


2.培训工作科学化水平进一步提升。教育培训工作方针全面贯彻落实,为审判服务的培训理念牢固确立,各级各类培训扎实有序推进,培训内容和培训方式更加符合实际需要,培训管理更加科学规范,培训体制和工作机制更加完善,培训工作质量和效益有新的提高。


3.教育培训基础建设进一步完善。培训基地建设得到加强,办学条件得到较大改善,承训能力得到明显提升,网络培训得到广泛运用,师资建设、教材建设取得较大进展,经费投入得到切实保障。


二、主要任务


紧紧围绕树立社会主义法治理念和提高司法能力,按照服务审判、按需施教、保证质量、注重实效的原则,认真扎实抓好各级各类培训,着力提升法院干警思想政治素质和为大局服务、为人民司法水平。


(一)以增强领导素能为重点,抓好领导干部培训


认真抓好领导班子成员主题培训。运用全国中级和基层人民法院院长“人民法官为人民”主题培训的经验和成果,用3年时间,将地方各级人民法院领导班子成员全部轮训一遍。培训内容主要包括社会主义法治理念与司法核心价值观、司法政策与司法改革、审判执行工作热点难点问题与社会矛盾化解、队伍建设与法院管理、廉政建设等。其中,高、中级人民法院领导班子成员培训由国家法官学院负责实施,基层人民法院领导班子成员培训由省级法官培训机构负责实施。集中培训时间不少于10天。


认真抓好领导干部任职培训。根据地方各级人民法院院长、副院长任职调整情况,科学制定培训计划,及时开展任职培训,由国家法官学院、省级法官培训机构分级实施。培训内容主要包括政治理论与形势教育、司法政策与司法改革、领导科学与法院管理、审判执行热点难点问题及对策、群众工作与社会矛盾化解、舆情应对与突发事件处置、党建队建与反腐倡廉等。


(二)以提升司法能力为重点,抓好法官全员培训


开展新一轮基层法官培训。用3年时间,将基层法官全部轮训一遍。培训内容主要包括社会主义法治理念,法官职业道德与行为规范,新法律法规、司法解释,化解矛盾、调处纠纷的经验方法等。最高人民法院对培训作出统一部署,由省级法官培训机构及具备条件的中级人民法院按照统一计划、统编教材具体实施。培训可根据当地情况和条件采取面授教学、网络授课、视频授课、巡回授课等形式进行。集中培训时间不少于7天。


抓好高级法官晋级培训。坚持逢晋必训,根据高级法官岗位职责要求,认真开展社会主义法治理念,法官职业道德与行为规范,法律思维,相关审判专业前沿理论及热点难点问题,新型、复杂、疑难案件的法律适用,化解矛盾、调处纠纷的经验方法等方面的培训。晋级培训通过集中面授和网络授课两种形式进行。


抓好法官续职培训。围绕审判实践中的新情况、新问题,新法律法规、司法解释以及相关领域知识等内容,通过专题培训、网络培训、自主选学等形式,有针对性地开展法官续职培训。要积极运用岗位练兵、法官讲堂、观摩庭审、案例点评等形式,开展全员性、经常性的岗位培训,不断提高干警的审判执行业务技能。


(三)以培养实务能力为重点,抓好预备法官培训


凡通过国家司法考试并拟任命为法官的人员,须接受预备法官培训。预备法官培训由国家法官学院及其授权委托的省级法官培训机构承担,培训内容主要包括社会主义法治理念与司法核心价值观、法官职业道德与行为规范、司法礼仪以及庭审驾驭、诉讼调解、法律适用、裁判文书制作等职业技能。最高人民法院研究制定指导性文件,加强和改进预备法官培训管理工作,逐步实现统一计划、统一教材、统一考试。


法院新录用人员须接受初任培训。中级以上人民法院新录用人员培训由本院实施,基层人民法院新录用人员培训主要由中级人民法院实施。培训内容主要包括社会主义法治理念与司法核心价值观、中国司法制度、法院纪律规章、相关岗位职责和业务技能等。集中培训时间不少于7天。


(四)以培养业务带头人为目标,抓好高层次人才队伍建设


加大优秀中青年法官培养力度。国家法官学院每年举办全国法院中青年法官培训班,以高层次、复合型审判人才为目标,对综合素质好、有发展潜力的高、中级人民法院优秀中青年法官进行重点培养。培训重点围绕国情教育、党性教育、法学前沿、司法实务、领导科学、廉政教育等内容进行。培训时间30天。


实施专家型法官和审判业务专家梯次培养工程。各级人民法院要遴选一定数量热爱审判事业、专业功底深厚、工作实绩突出的优秀法官,通过承办重大案件、参加高层次培训、参与重要课题调研、承担培训授课任务等方式,使他们尽快成长为高层次审判人才。最高人民法院继续开展全国审判业务专家评审活动,规划期内培养评选全国审判业务专家100名左右。各高级人民法院要组织开展专家型法官评审活动,规划期内全国法院培养评选专家型法官1000名左右。以此为基础,形成初具规模的高层次审判人才库。


根据审判工作需要,本着学用一致原则,支持符合条件的干警特别是中青年法官参加研究生学历教育。到2015年,通过招录和在职培养,全国法院研究生层次人数力争达到35000人,其中,东部、中部、西部地区干警中研究生层次人数所占比例力争达到16%、10%、7%。发挥境外培训的补充作用,继续开展司法培训对外合作项目,按照以我为主、为我所用、趋利避害、注重实效的方针,组织选拔符合条件的干警参加境外培训学习。


(五)以提高履职能力为重点,抓好人民陪审员培训


做好人民陪审员岗前培训和续职培训工作。岗前培训内容主要包括社会主义法治理念、法官职业道德、审判纪律、司法礼仪、法律基础知识和审判工作基本规则等,由省级法官培训机构或其授权的中级人民法院承担。续职培训内容主要包括新法律法规、司法解释等,由基层人民法院负责。集中培训时间均不少于3天。


(六)以强化岗位技能为重点,抓好司法辅助人员、司法政务人员培训


按照岗位职责要求,围绕专业知识、岗位技能、信息化运用等能力,认真组织法官助理、书记员培训。围绕专业知识、业务技能、体能素质、应对突发事件的能力等内容,认真组织司法警察培训。围绕政治理论、形势政策、综合管理、机关实务等内容,认真组织司法政务人员培训。以上人员的培训按照分级分类原则主要由高、中级人民法院和国家法官学院司法警察分院负责,每年集中培训时间不少于5天。


(七)以培养双语审判人才为重点,抓好西部和少数民族地区法官培训


最高人民法院加大对西部和少数民族地区法官培训扶持力度,在政策和经费上对西部地区和革命老区、民族地区、边疆地区、贫困地区给予倾斜。在少数民族集中地区,依托相关高级人民法院法官培训机构,建立双语法官培训基地。少数民族地区高级人民法院要挖掘潜力,充分利用当地教育培训资源,积极开展少数民族双语法官培训;要根据培训需要,编写、翻译少数民族双语法官培训教材和相关资料。国家法官学院继续举办少数民族中青年法官培训班,继续实施西部地区法官参加国家法官学院指令性培训费用减免政策。最高人民法院以西部和少数民族地区法院为重点,继续组织讲师团进行巡回授课。对口支援法院要通过免费代培、送教上门、举办专题培训班等形式,加强对少数民族地区法院教育培训工作的支持。


三、保障措施


围绕促进“两个转变”、落实“三个倡导”,进一步加强组织领导,改进培训管理,优化培训内容,创新培训方式,加强基础建设,为完成规划期内教育培训任务提供有力保障。


(一)加强组织领导,建立齐抓共管格局


各级人民法院要充分认识教育培训工作在法院队伍建设中的先导性、基础性、战略性地位,把教育培训工作纳入法院工作的整体布局,做到思想认识到位、组织领导到位、工作措施到位、任务落实到位。主要负责同志要加强调查研究,及时掌握教育培训工作情况,解决教育培训工作中的困难和问题。培训主管部门要切实履行整体规划、宏观指导、协调服务、督促检查、制度规范等职责。培训主管部门和法官培训机构要建立教育培训联席会议制度,加强对重要事项的沟通协调。要建立健全教育培训考评激励机制,把教育培训工作情况纳入法院综合考评指标体系。最高人民法院对本规划执行情况进行中期和终期检查。


(二)强化培训管理,完善制度机制


建立组织调训为主、自主选学为辅的干警参训机制。提高调训计划科学性和透明度,解决多头调训、重复调训、多年不训等问题。积极推行干警自主选学,鼓励干警自愿参训。建立健全教育培训质量评估机制,以评促训,提高质量。最高人民法院研究制定法官培训机构考核评估办法,分期分批对省级法官培训机构开展检查评估,并将评估结果作为确定能否承担委托培训任务的重要依据。培训主管部门要加强对重点培训班次的跟踪指导。法官培训机构要对培训项目、课程设置、师资水平、教学管理等情况进行评估。建立培训、考核、任用三位一体的培训激励约束机制,把学习培训情况作为年度考核、晋升任用的重要依据。不经预备法官培训,不得任命为法官;不经晋级培训,不得晋升高级法官。各级人民法院要建立干警教育培训电子信息档案,及时记录干警学习培训情况。建立教育培训理论研究和经验交流机制,加强对教育培训规律和重大实践问题研究,加强经验交流和成果推广,增强培训工作的科学性、前瞻性和系统性。


(三)优化培训内容,打造精品课程教材体系


紧密结合队伍实际,突出抓好以社会主义法治理念、司法核心价值观、法官职业道德和行为规范为主要内容的思想政治培训,要在各类培训班中开设相关课程,保证这些内容进教材、进课堂、进头脑。着力抓好以审判执行热点难点问题,新法律法规、司法解释,做群众工作,化解社会矛盾为主要内容的司法能力培训。牢固树立按需施教理念,根据法院工作实际和干警成长需要,科学制定培训计划,合理设置教学内容,并建立以培训需求为导向的培训内容更新机制。国家法官学院和省级法官培训机构要开展精品课程评选,打造特色课程品牌。最高人民法院在此基础上建立全国法院共享的法官培训精品课件库。全国法院培训教材编审委员会加强组织协调,根据培训种类和培训目标要求,组织力量编写相应教学大纲和培训教材,规划期内完成司法理念培训教材、预备法官培训教材、基层法官轮训教材、案例教学教材的编写任务。各地法官培训机构可以根据培训任务需要,编写符合当地实际、具有自身特色的培训教材。


(四)创新培训方式,推行法官教学、案例教学、现场教学


根据法官培训的特点和需求,加大培训方式改革力度。大力推行法官教学,积极选聘审判业务专家、专家型法官和其他优秀法官担任兼职教师,建立面向全国、资源共享的法院培训师资库。最高人民法院研究制定保障法官教学的指导性文件,建立健全鼓励和保障法官参与培训教学的制度机制。加强专职教师队伍建设,积极为专职教师提供学习进修机会,探索建立专职教师到审判岗位挂职锻炼制度。充分利用社会资源,邀请法学院校教师和其他部门专家学者进行授课。大力推行案例教学,充分利用最高人民法院发布的指导性案例及各地典型案例,建立法官培训案例库,汇编出版案例教学资料。加强以案例分析为内容的培训教学,加大观摩庭审、模拟审判、案例研讨在教学中所占比例。大力推行现场教学,国家法官学院和省级法官培训机构要以中级、基层人民法院为依托,建立法官培训现场教学基地,增强培训的实践性和针对性。


(五)加强基础建设,提升培训能力


积极推进国家法官学院和省级法官培训机构基础建设,努力改善办学条件。规划期内完成国家法官学院新校区建设,逐步将国家法官学院建设成为设施完备、技术一流、面向世界的高级法官培训基地。根据《国家法官学院分院建设标准》,积极推进省级法官培训机构、基地、师资队伍建设。国家法官学院要加强对分院工作的指导、协调和支持,形成以国家法官学院为龙头、以省级法官培训机构为主体的法官培训机构体系。以全国法院信息化建设“天平工程”为契机,以法院系统内网和视频会议系统为依托,建立开放、兼容、共享的全国法院网络培训平台,创办网上“法官大讲堂”,为干警学习培训提供优质丰富的资源和方便快捷的服务,更好地满足法院干警自主选学、即时学习、多样化学习的需求。


(六)保障经费投入,确保培训工作顺利开展


要根据我国现行财政体制,积极争取中央财政和地方财政的支持,逐步实现国家法官学院培训经费由中央财政解决,省级法院培训机构培训经费由省级财政解决的两级经费保障机制。各级人民法院要确保经费投入,教育培训经费应不低于同期法院业务经费的5%,并逐步建立正常的经费增长机制。各级人民法院要根据教育培训的需要和进度做好年度教育培训经费的预算工作,建立健全教育培训经费的使用管理制度,采取有效措施监督教育培训经费的落实,确保专款专用,提高教育培训经费的使用效益。



论诉之利益
——基于正当利益的司法保护及中国实践

黄 忠
(西南政法大学,重庆400031)

【内容摘要】在解决新类型诉讼的过程中,针对法律不明的现实,理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准,由此来更安全、合理地启动诉讼之门。
【关键词】诉之利益 新型诉讼 法外权益

一、问题的提出
就像谷口安平教授所言:“在今天的日本社会里,出现了过去曾未有过的种种新类型
的诉讼。”[1]在当下中国,这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。
案例一:原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤,故向法院诉称,因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦,而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。[2]
案例二:1999年7月西安市民王某向法院诉称:被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时,滥播广告,其中第14集插播广告70条,该集时间共约70分钟,而广告时间就占了27分钟,因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”,要求予以赔偿。[3]
案例三:吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家,称要接陈某的遗体,吓得陈母当场心脏病休克,经抢救脱离危险。而事实上,陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后,陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院,要求其赔偿医药费及精神抚慰金。[4]
很明显,上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”,换言之,这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的,因而从严格执行现行法律来讲,这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而,另一方面,我们又不得不承认,这些利益完全不同于赌债,它们在道德上是合情合理的,而且也符合一般人的正义观念,更为重要的是这些权利在国外已为立法,尤其是司法所认可。
针对现行法律的禁锢和乏力,要想对这些利益予以司法保护,就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正,必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的,从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益,其概念本身亦有其不断演进,甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程
序,应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民
正当利益的现代司法理念的。当然,为取得对诉之利益的广泛认同,首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述;然后对诉之利益的含义、特点作以分析,进而提出认定诉之利益的参考标准;最后从中国的司法实践出发,提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。
二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析
(一)法律之外亦存有正当利益
1.权利不限于法律上的规定,法定权利不是权利的全部。[5]这一观点已被法理学所普遍认同。换言之,法律上的权利仅仅是整个权利(或说利益,下同)体系中的一部分,除此之外,亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系,有学者提出了权利的三种存在形态理论,即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述,“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利,是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意,这种权利实际上不一定已为现实法律所确认,但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后,现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。[6]很显然,从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系,我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益,即“应有权利”。
2. 理论是灰色的,而生活之树却常青。同理,随着社会的发展,作为一种上层建筑
的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上,纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式,而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的,我们如果承认立法与社会生活存在距离(笔者注:这是不言自明的事实),自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致,否则真是削足适履[7]。质言之,任何法律由于都是过于制定的,因而,肯定存在“新生的权利”。
3. 成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性,立法者认
识上的局限性和社会关系的无限复杂性,法律语言本身的模糊性,决定了法律本身必然有着天生的不合目的性,不周延性,即完全有可能存在“漏列的权利。”
4.宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件,法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而,我们必须要注意到,在我们的法律体系中,不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法,更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利,其力之来源决不应局限于基本法,更应包括《宪法》。更重要的是,在成文法国家,宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏,在一定意义上正是指在一般法律的后面,还有一个最高法即宪法把关,可以避免法律漏洞的发生。[8]诚然,这种认识无疑是正确的。另一方面,虽然,在司法制度上,我们仍未真正确立宪法诉讼制度,但实践中,公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明,无论是从维护《宪法》之权威性,使之不会成为所谓的“闲法”;还是从保护公民正当合理的权利来讲,都必须确立宪法诉讼机制。
综上,我们可以清楚地看到,在法律规定的“法定权利”之外,亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失,一个重要的补救措施便是将人的因素(法官的自由裁量权)引入法律的运作程序,以司法者的认识来补正立法者认识之不足,使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。[9]
(二)因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决,进而赋予其“法律上之力”。
如果,我们承认在法律之外有正当权利的存在,那么我们必须在这些权利难以实现时,赋予其“法律上之力”。也就是说,对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理,对此,理由如下:
1. 从权利本身的概念上讲,一方面“无救济则无权利”,另一方面“无法走向和接近
救济”亦无权利。[10]能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决,不仅影响公民的诉权本身,亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外,亦存有正当权利,但却在该种权利受到侵害时不予救济,则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲,承认权利的存在,就必须予以保护。
2. 从国家的职能来讲,对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家
中,不仅国家力量取代了个人力量,“公力救济”取代了“私力救济”,而且,“公力救济”也被视为国家的一项职责。[11]国家及附属机器的产生和出现,是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡,国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12]。因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整,但法院亦不能以此拒绝审判,因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。
3. 从世界的发展趋势来看,这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人
权宣言》第8条:“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时,都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上,通过在既定法律中开列权利清单,以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时,司法亦负有保护正当权利的重任。对此,我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现,可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护,同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出:“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13]。基于此,德、日等国家亦开始了类似的尝试,从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。
当然,必须认识到,从严格依法审判的角度讲,上述纠纷似乎存在“法律上的不明”,
因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道,事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中,案件事实有时是很难查清的,或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判,所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲,证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路,由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判,因而我们针对“法律不明”,也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之,当纠纷无法律依据时,可凭诉之利益来予以受理。
但是,必须指出的是,承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点,并不是否定管理权理
论的价值,而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论,对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。
还需指出的是,由于英美法实践的是事实出发型思路,因而在英美法中上述纠纷是很
容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此,在美国才会出现儿子告老子,学生告老师,顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此,在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而,在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念,它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选,这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外,也许正是基于这种认识,传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能,转身具有了保护公民正当权利,扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明,下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。
三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究
在我看来,诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果,大陆法为适
应急剧变化的社会环境,谋求对公民权利的更大保护,因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果,因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入,对上述问题又不能回避。因此,本文尝试对上述问题作如下分析。
(一) 诉之利益概念之界定
当下,对诉之利益概念进行阐述的文章并不多,但许多学者在对诉权的论述中对此也
予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。
江伟教授认为,诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时,需要运用
民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]