税收司法保障问题研究

内容提要： 本着重从建构和完善我国税收司法保障制度体系的角度，在内涵和外延两个方面对税收司法保障问题进行了探索性地研究，对税收司法保障实践具有现实的参考意义。
关键词：司法 税收司法保障 税法




一 问题的提出

有权利（力）义务的预先设定，就应该有保障制度的建立，这是一条显而易见的法理。从某种意义上说，对税收司法保障制度的规定如何，会在很大程度上影响税款的有效征收，一国税收司法保障制度的质量，可谓税收的征收管理能否在实践中取得成功的重要条件。对税收司法保障问题进行研究的意义正在于此。司法是法运行的重要环节，在法的运行中占有特殊地位。所谓司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍，消除法律运行被阻碍或切断的现象，以保证法律运行的正常进行，从而使社会保持法律秩序状态。 税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的经济法部门。所谓经济法，是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。 一般的讲，税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行，管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的，肯定会遇到各式各样的障碍，亦即各类案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍，这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理，来排除税法运行中的障碍，以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。上述司法权的行使就是税收司法保障；预先为上述司法权的行使所设定的各项法律制度就是税收司法保障制度。

二 税收司法保障制度体系及其完善

由于司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线，加之社会经济生活的复杂性，一国税收司法保障规范必然散见于一国法律体系中多个基本法律部门，但无不体现并统领于税收司法保障的大目标下，进而形成相互协调的一类制度体系。我国法学理论界和实务界对于税收司法保障问题的系统性研究尚处于起步阶段，税收司法保障制度体系尚未完善建构。但不可否认，我国法律体系的多个基本法律部门或多或少地存在税收司法保障规范，这些规范体现了税收司法保障的价值目标，都应归于我国税收司法保障体系。从我国法律体系基本法律部门的角度，可以把具有税收司法保障功用的法律规范，大略分为以下几类：
（一） 税收民事司法保障制度
如前所述，税法属经济法部门。经济法的出现，一方面打破了传统的私法自治的局面，使私法关系渗透了国家干预的痕迹；另一方面也突破了大陆法系国家关于公法与私法划分的传统理论，使公法融入了对私权关系调整的内容。 税法的发展也充分体现和反映了这种法律性质及其内容的演变。公法私法化和私法公法化的互动变化，决定税法在某些方面渗透（借用）了与私法相通但又不完全相同的一些制度，这些制度主要包括：优先权制度，代位权制度和撤销权制度等。与这些制度的正常运行相适应，配合设置的以公力为后盾维护社会税收秩序和正义的最后一道防线的司法制度是为税收民事司法保障制度。
1. 税收优先权司法保障制度
关于税收优先权，《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第四十五条规定:“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质押权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。”但税务机关在行使税收优先权过程中仍然存在诸多问题，亟需建立并完善税收优先权司法保障制度加以解决。
（1）虽然《税收征管法》第四十五条做出了税收一般的优先性的规定，但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时，税务机关应如何行使税收优先权，我国现行法律并未做出明确规定。税收优先权流于形式，难于付诸实践。因此，建立税收优先权司法救济制度也就成了当务之急。税收优先权司法救济制度是税收优先权司法保障制度的重要组成部分，其制度核心是税务机关通过人民法院请求行使撤销权撤销欠缴税款的纳税人的上述清偿行为，以达税款优先受偿的目的，从而保障税收优先权的有效行使。
（2）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第九十四条第四款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”从本条规定看，税收优先权似乎由于与不得重复执行的矛盾而无法行使。实则不然，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”如果税款发生在先，则较之抵押权、质权、留置权有优先性，利用逻辑的方法进行分析和根据“举重以明轻”的法理，税务机关仍可行使税收优先权，从已被人民法院采取查封、冻结等财产保全措施的财产中优先受偿。上述制度规定是税收优先权司法保障制度的另一个重要方面——税收以其强烈的公益性而致税收优先权原则上优先于其他权利（力）（包括司法权）的行使。
惟上述税收优先权司法保障制度仍有需待完善之处。首先，法律文件宜明确规定在财产被人民法院采取保全措施情形下，税收的一般优先权；其次，制定在上述情形下可操作的税务机关向人民法院申请优先受偿的程序性规定。
（3）税务机关依据《税收征管法》第四十五条的规定依法行使税收优先权时，极有可能与担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人发生权利争议。尤其是质权人、留置权人对欠缴税款纳税人的财产尚居于一种占有和控制的状态，于此等情形，税务机关应如何行使税收优先权是颇值研究的问题。税务机关能否对抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款纳税人的财产采取行政强制执行措施来行使税收优先权？笔者认为颇为不妥，因为税务机关与抵押权人、质权人、留置权人间关系非同与欠缴税款纳税人间税款征纳关系，乃是一种权利冲突关系，二者处于平等地位。虽然《税收征管法》明确规定税收一般的优先性，但在税务机关与抵押权人、质权人、留置权人间发生权利冲突情形下，以行政强制执行方式行使税收优先权对抵押权人、质权人、留置权人利益影响甚巨，稍有不慎就会有损于交易安全和社会经济信用制度，无利于争议得到公正、合理、彻底的解决。因此，在上述权利冲突情形，选择由第三方（即人民法院）权衡利弊（即冲突权利各自所代表的利益），判断各种权利的有效性，并最终居中裁判解决才不失为明智之举。在实体法方面，根据《税收征管法》第四十五条第三款“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”的规定，法律应明确规定“税款已经依法予以公告”是税务机关行使税收优先权的构成要件之一，否则不得行使税收优先权，并以公告时间做为税款优先于其他担保物权的时间标准。以民事物权法理论为基础，从而使公告的税款取得公示的公信力，取得税款优先于其他担保物权的合理、合法的根据，有力维护社会经济信用制度；在程序法方面，基于税务机关与抵押权人、质权人、留置权人间发生权利冲突关系的性质，法律应做出税务机关参加诉讼应参照适用《民事诉讼法》的有关规定。这些都是税收优先权司法保障制度的题中应有之义。
2. 税收代位权、撤销权司法保障制度
关于税收代位权和撤销权，《税收征管法》第五十条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”由此可见，《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分，但仍有待完善。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是，如果欠缴税款的纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款，法律应如何处理？这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。值得注意的是，《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告（公示）的税款的优先权，税务机关与纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人非居于平等地位。因此，法律应创设规范：纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人在依法行使代位权前，须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权，《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则，税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
（二） 税收刑事司法保障制度
税收刑事司法保障制度是一国税收司法保障制度体系中极重要的组成部分。一般税收违法行为恶化到一定的社会危害程度时，税收刑事司法保障制度就会起到最强有力的纠正和排滞作用，从而保证异态税收法律关系回归正常的运行渠道。税收刑事司法保障制度主要时由一国刑事法律中有税收司法保障功用的规范组成。我国现行刑事法律已建立起的税收刑事司法保障制度主要包括：
1. 保障有关部门相应协助义务能够依法履行的刑事制度规范
在税收实践中，许多涉税案件或税款征收的有关事项需要得到有关部门的通力配合。《税收征管法》第十五、十七、六十、七十三条都对有关部门的相应协助义务和责任做了明确规定。但当有关部门的相应协助义务的违反恶化到一定程度，需要有关部门承担刑事责任时，我国现行刑事法律中却缺乏相应规定，只能责令有关部门承担行政责任。甚至有的部门承担行政责任的根据也很难找到。 因此，应适时在刑事法律中补充规定相应的刑事责任条款，做为保障有关部门相应协助义务能够依法履行的刑事制度规范。
2. 保障税务机关执法人员依法履行职责的刑事制度规范
这些制度规范是从在税务机关内部从严治理执法队伍的角度来保障税收法律关系的正常运行。《税收征管法》第五章的有关条款和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第八、九章的有关罪刑条款构成了保障税务机关执法人员依法履行职责的刑事制度规范。
3. 保障和维护税收征管秩序的刑事制度规范
这些刑事制度规范是税收刑事司法保障制度中极重要的组成部分，也是整个税收司法保障制度体系的关键环节。主要由《税收征管法》第五章的有关条款和《刑法》第三章第六节危害税收征管罪构成。我国已建立起较完备的保障和维护税收征管秩序的刑事制度规范，但仍有需待完善之处。本文限于篇幅，仅以偷税罪为例，阐述上述制度规范需待完善之处。
关于偷税罪，《刑法》第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”《刑法》关于偷税罪的规定主要存在以下问题：
（1） 对纳税中“不申报”行为性质的界定
《税收征管法》第六十四条第二款规定：“纳税人不进行纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”对“不申报”行为的行政处罚与对偷税行为的行政处罚无异。《税收征管法》之所以单独明确规定对“不申报”行为的行政处罚的种类、幅度，正是由于《刑法》第二百零一条不认为“不申报”行为构成偷税罪，而与《刑法》制度协调的结果。 实际上，以“不申报”方式偷税行为与以《刑法》第二百零一条规定的其他方式偷税行为仅在犯罪构成要件的客观方面不同而已。如果仅以行为方式判断行为是否构成偷税罪，而无视行为性质根本上的一致性，就会在某种程度上鼓励以不申报”方式偷税，大大歪曲刑法设定偷税罪的立法本意，造成税收刑事司法保障偏离方向。因此，刑法应补充规定，将“不申报”列为偷税罪构成要件的客观方面的行为方式之一。
（2） 对“偷税数额与比例标准”的界定
刑法对偷税罪的定罪标准采用“偷税数额的绝对数加上偷税数额占应纳税额的百分比的方法”即“偷税数额与比例标准”与“受行政处罚次数”两个标准，只要行为人具备其一，即构成偷税罪。刑法关于“偷税数额与比例标准”的界定看似严密无懈可击，实则不然，从该条文的规定看，至少存在两个空档。一是偷税数额占应纳税额30%以上并且偷税数额在1万元以上不满10万元的；二是偷税数额占应纳税额10%以上不满30%并且偷税数额在10万元以上的。这两种情形，根据“罪刑法定原则”就无法追究刑事责任。
（三） 税收行政司法保障制度
税收司法保障制度的保障功用不应是单方面的，还应当提供对税收法律关系中的纳税人等税务当事人的合法权利的保障。这种保障即税收行政司法保障制度，从诉讼角度看，也就是税务行政诉讼方面的制度安排。如果不对纳税人等税务当事人的合法权利提供税收行政司法保障，不预先做出税务行政诉讼方面的制度安排，那么税务机关在税收法律关系中的税款征收的有效性就会受到极大质疑。
考虑到我国司法实践的实际情况，我国税收行政司法保障制度应着重研究解决以下几个方面的问题：
1.税务机关行政权力干预纳税人等税务当事人的行政诉讼权利的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预，但还不能从根本上解决这一问题。只有将制度建设与司法组织改革结合起来，才有可能从根本上解决这一问题。
2.税务行政诉讼原告资格问题。《行政诉讼法》对间接行政相对人是否具备起诉资格的问题并未明确，《税收征管法》也仅提及纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等税务直接行政相对人的原告起诉资格。原告资格问题是关系税收行政司法保障制度建构的基础性问题，意义重大。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤消或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”这些规定较好地解决了间接行政相对人起诉资格问题。可见，在我国间接行政相对人同样具备原告起诉资格，其合法权利受到具体行政行为侵害时，可以提起行政诉讼。

三 税收司法保障组织建设构想

对税务案件的处理是一项专业性极强的工作。因此，亟需建立专门的税务司法保障组织，来做为税收司法保障制度充分、有效发挥作用的组织保证。这在某种意义上也就是税收司法保障制度本身。
首先，在税侦警察基础上，组建税务警察，作为税务机关的有机组成部分。作为税务机关组成部分税务警察，在税收业务能力上，能够在税务机关的定期培训、指导下得到有效地巩固和提高；在工作协调上，能够极大加强和有效开展与税务稽查部门的合作，联手有力打击涉税犯罪活动。
其次，建立我国的税务法院，专门审理税收司法保障过程中出现的涉税民事、刑事、行政案件。税务法院的建设应充分借鉴国外先进经验，按照经济区域而非行政区域设置；税务法院的法官，应当由具有丰富法律专业、税务专业知识的专门人才担任；在管理体制上，实行自上而下的垂直领导；在人、财、物等司法机构资源配置上，由中央直接安排，使其脱离地方政府制约，减少地方行政权对司法权的干扰。
税务法院的建立，是从税收司法保障角度所采取的一次重大举措，是着眼于保证税务案件公正审理而在司法领域内进行的一次重大变革。而不是人民法院司法业务的简单地重新分工。
从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题

山东德衡律师事务所 王 中

“馒头血案”是一个网络短片，它是网民胡戈采取中央电视台“中国法治报道”的形式，依据陈凯歌导演的《无极》电影素材，揉进其他部分内容剪辑改编而成的“法制破案”故事——“一个馒头的血案”，其中叙述形式不乏采取了电影“评论”的格调。该“馒头血案”，引起了陈凯歌的激烈反应，也引起网友们的广泛讨论。网上讨论主要集中在，该网络短片是否侵犯了电影《无极》的著作权，是否超出“电影评论”范畴而构成侵权。国家版权局新闻发布会上表态认为，应由司法部门裁判。我想，即使司法裁判最终结果后，本案的争论还会继续。借此文，通过讨论“馒头血案”是否构成侵权，探讨我国法律尚未规定的“涉嫌侵权的演绎作品”和“侵权演绎作品”的著作权侵权认定和是否享有著作权问题。
一、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
1、“馒头血案”目前只是“涉嫌侵权的演绎作品”
“馒头血案”的大部分内容，依赖于电影《无极》素材，这是否导致该网络短片根本上不构成作品？这是著作权首先讨论的问题。“馒头血案”，不论从采取的形式上，还是从内容剪辑编排上，以及众多网友的认可上，其“独创性”是大家公认的，足可以认为构成作品。但著作权法并不是保护所有作品。根据“馒头血案”网络短片的特征，划归为“演绎作品”更合适，应当在演绎作品的范畴里讨论。
演绎作品分为三类：合法演绎作品、涉嫌侵权的演绎作品、侵权演绎作品。各国著作权法及其国际公约所承认和保护的，是“合法演绎作品”。但是涉嫌侵权的演绎作品以及侵权的演绎作品，是否也应受到著作权法的保护，各国态度不一，我国还没有相关法律规定。即使在称谓上，也没有统一，多数称为“侵权演绎作品”，还有的学者称为“非法演绎作品”。
“馒头血案”网络短片，应属于“涉嫌侵权的演绎作品”。按照现行法律，我国认定侵犯著作权的部门既包括人民法院，也包括国家版权部门。因为在国家各级版权局查处著作权侵权案件之前不可能不认定侵权就采取行政措施。既然国家版权局新闻发布会上表态认为应由司法部门裁判，没有主动认定为“侵权演绎作品”，那么国家版权各级部门目前尚不能对“馒头血案”采取行政措施。国家版权局把皮球踢给司法审查部门人民法院，充分表明“馒头血案”的复杂性，今后网络上类似的复杂演绎作品还会更多，因此有必要单独划分“涉嫌侵权的演绎作品”。
2、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品”种类，并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在于，第一，这有利于研究采取不同于“合法演绎作品”、“侵权演绎作品”的法律追究和救济措施。我认为对此类较大争议的“涉嫌侵权的演绎作品”，司法实践中不应该准许原告申请“诉前保全”（临时措施），采取保全措施错误的金钱赔偿是不足以弥补的，也可能会导致原告方滥用权利利用司法程序时间长等弊端损害另一方当事人和社会公益。
第二，这有利于强调争议的举证（证明）责任。如果陈凯歌或者制片人认为构成侵权著作权打起官司，那么承担举证责任的是原告，而不是被告胡戈，也就是说不是胡戈证明自己不侵权，而是由陈凯歌证明侵权，假如双方都无法证明自己观点的时候，原告应当承担不利的法律后果。目前不少人的判断，仍然沿用传统法律思维的“有罪推定”进行判断，并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是，在尚未司法最终裁定侵犯著作权的结果生效之前，“馒头血案”应属于合法的演绎作品；只有在司法最终裁定侵犯著作权的结果生效后，才能成为“侵权演绎作品”。因此，各种网友对“馒头血案”的观点和指控还不是法律上的有效认定，属于假定。在争议期间，它属于“涉嫌侵权的演绎作品”，应视为合法演绎作品保护。
二、认定“侵权网络演绎作品”，应具备的法律基本条件
1、基本法律依据
我国《著作权法》中涉及演绎作品是否侵权的规定，主要有两条：第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”该条明确，“合法演绎作品”是指不侵犯原作品著作权的演绎作品，享有著作权利，而对于“侵权演绎作品”的著作权利是没有规定。至于怎样才是侵权，需要其它条文判断。《著作权法》第四十六条规定：“（六）未经著权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等试使用作品，本法另有规定的除外”。该条的“另有规定”，主要指《著作权法》“第四节 权利的限制”。
2、基本法定条件
根据《著作权法》第四十六条（六）规定，原告证明被告侵权，不需要举证被告“以营利为目的”，只需要证明自己是著作权人，并证明被告“未经许可使用”就可以了。而在司法实践中，原告实际上举证被告使用即可，并不需要举证被告“未经许可使用”，而是由被告证明“有权使用”，只要被告证明不了有权而使用就认定为“未经许可使用”。显而易见的是，原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩，根据第四十六条（六）包括两种情形，即约定许可使用和法定许可使用。约定许可使用，指经过书面或其他方式的授权许可使用；法定许可使用，指经过法定实施许可或者属于法定“合理使用”范围。
因此，是否构成侵权要从正反两个方面来判断，原告要证明符合侵权的法定条件，被告须证明属于免责的情形，司法机关根据原被告证明责任的博弈来裁判。
3、“馒头血案”网络短片，是否构成侵犯《无极》的著作权？
在这场是否构成侵犯著作权的纠纷中，陈凯歌或者制片人处于举证的有利地位，他很容易证明原告享有著作权人身份和胡戈具有使用行为。剩下的就是胡戈的免责抗辩了。
根据法律规定，被告的免责抗辩主要在于经过著作权人许可、法定实施许可、合理使用三种途径。从目前实际情况看，胡戈剩下的免责抗辩只有“合理使用”这条道路，也就是《著作权法》第二十二条和第二十三条所列举的13种“合理使用”情形。按照目前大家主张的理由看，主要集中在前两种情形：
“第二十二条　在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
　　（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”
根据上述分析可以看出，各位网友支持胡戈的四条主要抗辩理由中，前两条不以营利为目的、已经指明陈凯歌等作者姓名作品名称不属于免责的理由；后两条限于个人娱乐被其他人公开、属于电影评论应该是较为有力的抗辩。
其一，胡戈为个人欣赏制作，被他人公开是否构成免责？他人公开，还应要结合胡戈本人是否明知而放任，或者含有暗度陈仓之意，知道后是否及时采取补救措施消除后果，也就是说看他本人是否有过错，没有过错不应当承担法律责任，有过错的承担与过错相适应的法律责任。
其二，“馒头血案”是否属于该条规定的“评论”并“适当使用”？从评论角度看，属于“民间评论”一种的网络形式。结合该短片的制作时网民对《无极》评价的社会背景和网络短片内容、格调看，我个人看还不足以构成恶意讽刺、污损名誉的程度。该短片用“夸张”手法把电影《无极》的“馒头”红线，举重若轻地改编而成“血案”是可以的，其中指出该电影的“穿帮”的地方，是原电影客观存在的“缺陷”。“馒头血案”，与其说是给大家讲述一个改编的“血案”故事，不如说从头到尾主要是对《无极》的评论，最终倾向和效果可以有胡戈本人创作目的和广大网民的印象来印证。从“适当使用”的条件看，判断是否“适当使用”不能仅仅看使用了多少，个人添加自己的多少，还应该看使用的幅度大，是否是该演绎作品的需要。该短片，是采用《无极》影片的内容来评论《无极》，这种评论的特殊形式形成的特殊效果，看起来采用幅度较多不属于“适当使用”，但我认为属于这种“自我评论”所需要的网络影评范畴之内。况且，“馒头血案”作为网络“民间评论”新的形式，要求作者具有专业评论和法律职业素养的水平是不客观的。
综上所述，判断胡戈是否构成侵犯著作权，主要取决于胡戈对他人公开“馒头血案”短片是否存在过错；内容采用上是否属于“合理使用”范围之内。
三、网络演绎作品“合理使用”原作品的判断标准
“合理使用”，是世界公约和各国著作权法规定的著作权权利限制制度。至于怎么样才是“合理”不可能通过法律列举穷尽的，这是一个不十分确定内涵的法律词汇。很明显，作为一种制度或原则存在，也不应该在法律中采取列举尽的方法来立法。我国《著作权法》不应该限于列举的13种情形，或者至少应该有一条款表述为“法律、法规规定的其他情形”，或者“其他情形”，来应对现实中复杂情况。目前我国的13种“合理使用”情形是封闭型的，除此之外都属于不合理的情形。这种法律规定，有悖于法律原则的条文制定方法，不适应包括网络等日新月异的变化潮流，克制了社会对已有作品的再创造和使用。建议对该条“合理使用”的情形作出修改。
从一般法学原理上看，判断是否“合理使用”有两个角度，一个是使用原作品方式，一个是使用原作品的程度。其中使用程度，主要考虑“使用幅度是否必要”和“内容是否歪曲”。可以说，即使使用幅度小但歪曲内容有损原作品基本价值的，也构成不合理使用；即使幅度较长，是演绎作品必要的，也不一定就构成不合理使用。“馒头血案”，所采取的法制报道形式，是属于合理使用的形式。
四、“侵权演绎作品”，是否享有著作权？
需要说明的是，本文讨论的“侵权演绎作品”，指具有“创造性”的侵权演绎作品。假如“馒头血案”网络短片，被法院判决认定构成侵犯《无极》著作权，那么胡戈对“馒头血案”是否享有著作权？这个问题，在我国尚没有法律规定，在世界上也有争议。
1、 外国立法观点：大多数国家没有在立法中明确回答这个问题，少数国家进行了立法
但态度不一，美国不承认享有著作权；希腊承认具有著作权。因此，大多数国家把该问题，交给了法院来自由裁量，例如加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的。
2、我国观点：我国法律法规还没有对此作出规定，学者之间也有争议。目前看，大多数学者倾向承认这种具有独创性的侵权演绎作品的著作权。司法界普遍认为限于“不得许可他人使用”，有的学者主张只赋予独创性那部分的著作权。
3、本文观点：既然该作品具有创造性，就应该赋予著作权。不赋予著作权，有悖于著作权法的基本制度和社会价值取向。这一点逐渐取得大多数人的认可。但是本文不同意的是，有的学者依据民法的“添附”理论来论证其合理性，这不符合知识产权法的特征，也会导致简单地“剥离”原作品仅保护演绎作品“独创性”部分的结论，解决不了绝大多数无法剥离“你中有我，我中有你”的演绎作品。
另外，我建议要根据侵权人满足受害人的情形，赋予该作品是享有完整全部著作权，还是部分著作权。能否享有著作权和享有著作权的范围是两回事。如果它不属于《著作权法》第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，这种“绝对无效”的情形，是欠缺民事法律条件的“相对无效”的作品，应当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权利。
第一，属于“未经许可使用”的侵权演绎作品，在征得原作品作者的同意后，取得完整的著作权；
第二，属于“未经许可使用”的侵权演绎作品，在全部赔偿以往损害并支付原作者今后使用报酬后（不以征得同意为条件），取得完整的著作权；
第三，属于应当赔偿的在没有全部赔偿前，演绎作品不得许可他人使用。
第四，属于其他情形的，根据具体情况享有相应的著作权。
第五，原作品作者和演绎作品的作者另有的约定的，按照其约定。
对于网络侵权演绎作品，如果不以营利为目的，在认定是否构成侵权时，无论如何要充分考虑现代社会网络数字化特点，应该比过去印刷类著作权法的保护程度不同，要更开放些，更适应和鼓励创新的价值观，更趋向兼顾社会公益性。