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宁波市建设工程造价管理办法

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宁波市建设工程造价管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市建设工程造价管理办法
宁波市人民政府


《宁波市建设工程造价管理办法》,已经1997年11月14日市人民政府第二十三次常务会议通过,现予发布,自1998年1月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为加强政府对固定资产投资的宏观调控,合理确定工程造价,维护建设各方的合法权益,明确建设工程造价管理的职责,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称建设工程造价(以下简称工程造价),是指工程建设项目从筹建到竣工验收交付使用所需的全部建设费用,即建设项目总造价、单项工程造价和单位工程造价的统称,包括建筑安装工程费用、设备及工器具购置费、工程建设其他费用、预备费、建设期利息、固定资
产投资方向调节税等。
本办法所称建筑安装工程费用,是由直接工程费、间接费、利润、税金等组成。
第三条 凡在本市行政区域内从事建设工程活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 市计划委员会是本市建设工程造价管理的主管部门。
市城乡建设委员会根据职责和本办法规定,协同市计划委员会做好建设工程造价管理工作。
市建筑工程造价管理处(以下简称市造价处)负责本市建设工程造价的日常管理工作。
各县(市)、镇海区、北仑区的工程造价主管部门(以下简称当地造价主管部门)由当地人民政府确定,负责本行政区域内的工程造价管理,其业务受市造价处的指导。
城建(计划)、财政、物价、工商、金融等行政管理部门应当协同工程造价主管部门,做好工程造价管理工作。
第五条 市造价处的主要职责:
(一)贯彻执行国家和省有关工程造价管理的法律、法规及政策,结合本市实际,制定实施细则。
(二)对工程造价进行全过程的监督和管理,编制和修改地方性补充定额,审批一次性补充定额,负责本市各类定额的解释。
(三)负责本市建设工程材料预算价格的编制和管理,发布本市建筑材料、设备价格信息、工程价格指数和经济技术指标。
(四)商市城建部门审定工程类别及取费费率。对政府参资项目的竣工结算进行审定。
(五)根据国家和省有关规定,负责全市工程造价编审人员资格和工程造价咨询单位资质的审核、培训、发验证等管理工作。
(六)负责本市工程造价计算机应用软件的开发、鉴定、推广等工作。
(七)对工程造价进行鉴定,调解处理工程造价纠纷。
(八)受市计划委员会委托,依法查处违反工程造价管理的行为。
第六条 工程造价管理应当遵循价值规律,遵守国家有关法律、法规和政策,维护投资、建设、设计、施工、咨询等单位的合法权益。

第二章 工程造价计价依据的管理
第七条 工程造价计价依据包括以下内容:
(一)工程建设投资估算指标;
(二)工程建设概算定额(概算指标);
(三)工程建设预算定额与单位估价表;
(四)工程建设费用定额;
(五)工程建设其他费用定额;
(六)工程建设人工、材料(设备)、机械台班预算价格;
(七)工期定额;
(八)其他有关工程造价文件规定。
第八条 建设工程的造价构成和各类计价依据实行统一归口管理。
本市各类建设工程计价依据均由市计划委员会根据国家和省有关规定,统一发布、调整。
交通、水利、电力等部门的专业工程造价计价依据按照国家规定,并参照本办法执行。
第九条 建设工程补充定额,由市造价处组织制定,统一发布和管理。
建设工程一次性补充定额,由施工单位会同建设单位共同测算编制,并附计算书和施工方法说明书,报市造价处审批后执行。未经审批的,不得作为办理工程竣工结算的依据。
第十条 本市建筑材料预算价格实行动态管理制度,由市造价处定期发布建筑材料市场信息价格和工程价格指数。
第十一条 建设工程其他费用的取费项目及标准的变动,市有关部门应当及时将变动的规定抄送给市造价处。市造价处应当按照工程造价动态管理的原则,将变动的取费项目及标准纳入工程建设其他费用定额内。
未纳入建设工程其他费用定额的取费项目和标准,不得作为编制工程概算和办理项目竣工决算的依据。
第十二条 从事建设经营活动的单位和个人必须严格执行省、市工程造价主管部门颁发的建筑(含装饰、装修)、安装、市政、仿古、园林、修缮、人防等工程定额以及相配套的各种费用定额、材料价格和有关规定。
第十三条 各类建设工程均须办理工程类别审定手续。建设单位在工程招标前(未实行招投标工程在承包合同签定前)应当向市造价处或当地造价主管部门申请工程类别审定,确定取费费率。
审定后的工程类别作为招标工程编制标底、签定工程承包合同及工程竣工结算的依据和工程投标报价的基础。
第十四条 本市行政区域内的施工、设计等单位应当按照国家和省的规定,向市造价处交纳定额编制管理费,管理费标准按有关规定执行。

第三章 工程造价的确定和管理
第十五条 建设工程项目必须依照工程建设程序,根据建设期不同阶段的计价依据,编制建设工程投资估算、设计概算、施工图预算及竣工结算。
第十六条 投资估算应根据建设规模、建设内容、建设标准、主要设备选型、建设工期,在优化建设方案的基础上,依据投资估算指标及有关规定进行编制。
第十七条 设计概算应根据初步设计(扩初设计)、概算定额(概算指标)、费用定额、工程建设其他费用定额以及编制时的价格进行编制,并合理地考虑建设期内的价格、利率、汇率等动态变化因素,不得留有投资缺口。
初步设计(扩初设计)会审由市或县(市)、区计划行政管理部门组织,建设、财政等部门共同参加进行。
第十八条 施工图预算应根据设计施工图纸和施工组织设计,按照国家和省、市现行的工程建设预算定额(单位估价表)、费用定额、材料预算价格及工程造价有关计价规定进行编制。
工程项目的施工招标标底应以施工图预算为准,不得上、下浮动,并必须经有关部门审定;施工投标报价由投标单位根据施工图预算,结合企业技术装备、经营状况、建设单位对工期和质量的要求以及建设市场的实际情况合理确定。
第十九条 工程承包合同价的确定,实行招投标的工程以中标价为依据;其他工程承发包双方根据施工图预算按照有关规定共同审查确定。
实行合同价包干的工程,必须充分考虑建设期的风险,并注明包干的内容范围。
第二十条 建设工程的竣工结算,由施工单位依据竣工图纸、承包合同、工程造价的计价依据及有关规定进行编制,并根据投资主体性质,分政府参与投资项目和非政府参与投资项目进行分类审查管理。
第二十一条 政府参与投资项目的竣工结算,由建设单位自行组织审核;无自行审核资格的,应当委托有相应资质的工程造价咨询单位进行审核。审核结果及有关资料应当报市造价处或当地造价主管部门审定后,办理竣工结算手续;涉及财政预算内资金的投资项目,还需报财政部门备
案后,方可办理竣工结算手续。
第二十二条 非政府参与投资项目的竣工结算,由建设单位自行组织审核;无自行审核资格的,应委托有相应资质的工程造价咨询单位进行审核。审核的结果应当报市造价处或当地造价主管部门备案后,办理竣工结算手续。
第二十三条 工程竣工验收并取得质量等级后,施工单位一般应当在二个月内向建设单位提供竣工结算书。建设单位应当自接到竣工结算之日起二个月内审核完毕,并根据项目审查的分类送市造价处或当地造价主管部门备案或审定。市造价处或当地造价主管部门接到须审定的竣工结算
后,在一个月内审定完毕。
第二十四条 经审定和备案的竣工结算造价,承发包双方应在一个月内结清工程款项。未经审定和备案的工程结算,税务部门不开具工程税务发票,有关单位不得拨付竣工结算造价款项。

第四章 工程造价编审人员和咨询单位的管理
第二十五条 本市工程造价编审人员按照国家及省工程造价主管部门的有关规定实行资格认证制度。工程造价编审人员必须取得工程造价编审资格证书。
所有从事社会服务的工程造价编审人员必须在一个工程造价咨询单位内注册登记,接受监督管理,并以咨询单位名义从事编审工作。
第二十六条 工程造价编审人员资格应符合国家和省有关规定。
工程造价编审人员资格申请由市造价处负责审查,并按规定经统一考试合格后,报国家和省有关部门审批发证。
工程造价编审人员的培训考核及资格证书具体管理工作,由市造价处负责。
第二十七条 从事工程造价咨询业务的单位,必须按照国家和省有关规定取得相应资质证书并领取营业执照后,方可从事咨询业务。
工程造价咨询单位的资质申请先由市造价处初审,经市工程造价咨询单位资质评审委员会审核后,报省或国家工程造价咨询管理部门审批、发证。
第二十八条 外地工程造价咨询单位承接我市工程造价咨询业务,必须到市造价处或当地造价主管部门注册登记;未经注册登记的,其编审成果无效。
第二十九条 建设单位承担自行建设工程造价编审工作,应具备相应资格的工程造价编审人员,并取得《建设单位工程造价编审许可证》后,方可从事自行建设项目的工程造价编审工作;不具备上述条件的,必须委托具备相应资质的工程造价咨询单位进行工程造价编审。
第三十条 咨询单位从事咨询业务,应当与委托单位签定书面合同。合同文本应当使用国家、省或市造价处印制的统一文本。
第三十一条 工程造价咨询单位应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、法规、规章,客观公正地提出咨询报告;
(二)不得参与委托咨询工程项目的经营活动;
(三)承接咨询业务范围应当与资质等级相适应;
(四)按照规定标准收取工程造价咨询费;
(五)对委托方所提供的资料、文件负责保密;
(六)依法接受市、当地造价主管部门及政府其他有关部门的监督、检查。
第三十二条 工程造价咨询的收费标准,按有关规定执行。

第五章 法律责任
第三十三条 违反本办法,有下列行为之一的,市或当地工程造价主管部门可视情节轻重,给予警告,并处以500-2000元的罚款,其中属经营活动的,处以2000-20000元罚款:
(一)不执行现行工程造价计价依据,粗制滥造、弄虚作假、高估冒算的;
(二)未经市造价处或当地造价主管部门审定或备案擅自办理竣工结算手续的;
(三)无工程造价编审人员资格证书从事工程造价编审业务的;
(四)没有申办工程造价咨询单位资质等级从事工程造价咨询业务的;
(五)无工程造价编审许可证的建设单位从事工程造价编审业务的。
第三十四条 违反本办法,有下列行为之一的,市或当地工程造价主管部门可视情节轻重,处以1000-2000元的罚款,其中属经营活动的,处以2000-20000元罚款,并可建议国家和省工程造价主管部门降低、撤销工程造价咨询单位资质等级或吊销工程造价编审人员

资格证书:
(一)工程造价咨询单位超越国家和省规定的资质等级业务范围承接咨询业务的;
(二)工程造价编审人员超越专业编审工程造价或以个人名义直接承接咨询业务的;
(三)伪造、出卖、转让资格证书和资质等级证书的。
第三十五条 施工、设计单位未按本办法第十四条规定缴纳定额编制管理费的,工程造价管理机构可按其未交款额,按日处以3‰的滞纳金。
第三十六条 工程造价咨询单位擅自提高收费标准的,由市或县(市)、区物价检查机构依法处罚。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起诉讼。
第三十八条 工程承发包双方对工程竣工结算造价未能达成一致意见或一方对审核的结算造价有异议的,可在15日内向原审核单位提出复核;如对复核结果不服的,可按有关法定程序申请仲裁或提起诉讼。
第三十九条 工程造价管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第四十条 本办法的具体应用问题由市计划委员会负责解释。
第四十一条 本办法自1998年1月1日起施行。



1997年12月16日

文山州人民政府关于印发文山州州级财政追加预算支出审批制度办法(试行)的通知

云南省文山壮族苗族自治州人民政府


文山州人民政府关于印发文山州州级财政追加预算支出审批制度办法(试行)的通知

文政发〔2009〕50号


各县人民政府,州直各委、办、局:
现将《文山州州级财政追加预算支出审批制度办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。



二OO九年五月一日


文山州州级财政追加
预算支出审批制度办法(试行)

第一条 为规范预算执行中追加预算支出事项的审批,提高财政资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》及其“实施条例”、《云南省预算审查监督条例》、《云南省省级财政追加预算支出审批制度》和《云南省人民政府突发公共事件应急预案》等法律、法规,结合我州实际,制定本试行办法。
第二条 州级财政追加预算支出的事项包括:
(一)补充州级预算周转金和偿债准备金等后备金。
(二)突发公共事件发生时,因预备费不足,需要增加的州级预算支出。
(三)因国家和省政策调整,需要增加的州级预算支出。
(四)州委、州人民政府确定追加,但不属预备费使用范围规定的事项。
(五)州级部门在年初预算中因财力不足无法安排,在预算执行中需要安排的事项。
第三条 州级财政追加预算支出的申报和审批按照下列规定办理:
(一)州级相关部门提出追加预算支出的事项,应当有明确的项目立项依据、组织实施计划和科学合理的项目预算,编制详细的项目预算规划(重点项目还应当进行可行性论证),向州财政局提出追加预算支出的书面申请。
(二)州财政局根据各部门申请,结合年初预算安排、单位经费结余和年度财力情况,对追加预算支出事项提出书面建议报州人民政府,由州长或者州长委托常务副州长审批,特别重大事项报州人民政府常务会议研究决定。
(三)州级其他领导在年初预算以外签批的预算资金,由州长或者州长委托常务副州长统一平衡。
(四)州人民政府对追加预算支出事项作出审批决定后,由州财政局按照州人民政府的审批意见及时办理。
第四条 对于突发公共事件需紧急办理的追加预算支出事项,可由申请部门向州人民政府提出申请,经州人民政府分管领导审核后,由州长或者州长委托常务副州长审批,州财政局按照审批意见及时办理。
第五条 州财政局应当根据追加预算支出项目情况编制预算调整方案,经州人民政府审定后,报州人民代表大会常务委员会审查。
第六条 州级相关部门对审批通过的追加预算支出项目应当加强管理,确保专款专用。州财政局负责对追加预算执行情况进行监督检查。
第七条 本制度自2009年6月1日起施行。





论我国检察机关在民事诉讼中的地位

余 ??

[关键字] 检察监督 民事诉权 民事抗诉 监诉人
[摘 要] 对检察机关在民事诉讼中的地位问题,理论界对此虽有讨论,但少有系统的论述。本文依据民事诉讼各个阶段,分别对检察机关在其间的地位作了一定的探讨,以期对此问题有一个全面系统的阐述。


依照我国法律,上级人民法院对下级人民法院的工作有进行监督的权力,但这仅仅是法院内部的监督,而完整意义上的监督还应该包括外部监督。根据我国宪法第一百二十九条的规定,人民检察院是国家的法律监督机关,他享有对我国法律的全面监督(笔者注:这里所指的法律仅指狭义上的法律),即不仅包括对刑事、行政法律实施的全面监督,而且也包括对民事法律实施的监督,这所体现的就是外部监督。我国民事诉讼法第十四条规定了人民检察院对民事审判活动的法律监督权,但该法仅规定了检察机关对民事审判活动的监督方式集中体现为民事抗诉。于是,学术界对检察机关能否以及以何种其他方式进行检察监督的讨论至今不休。这些问题虽不是本文要讨论的重点,但检察机关以其他方式进行民事诉讼监督,尤其是以参与民事诉讼的形式进行监督的动向不容忽视。这样,就使得民事诉讼活动在原有的当事人之外又增加了检察机关,这就不可避免地产生了对检察机关在诉讼中的地位和身份如何确定的问题。我国民事诉讼法中对检察机关在民事诉讼中的地位并没有加以明确。对此,学者们在他们的著作、文章中虽有提及,但大都没有将其单独加以详细论述。本文拟就民事诉讼的各个环节相关的问题加以探讨,以期较为系统地阐述检察机关的地位问题,以求抛砖引玉。
一、民事诉讼的提起阶段
我国民事诉讼法对公民、法人及其他组织的民事诉权有着详细的规定,但对作为法律监督机关的检察机关是否享有民事诉权并没有加以明确,我国诉讼法学界对此问题也一直加以关注、研究,对此问题的争议一直没有停息。有关论述已经较为详尽,在此笔者不再加以赘述。
既然我国宪法将检察机关定位为我国法律的监督机关,足以表明我国检察机关有权对一切法律活动进行法律监督,而其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益,均是为了社会的公共秩序和善良的风俗。在实施法律监督的特定范围内,法律监督权与相应的诉权之间可以说是一种相辅相成的关系。①笔者认为,为了切实保障法律监督的最终目的得以实现,法律应当赋予检察机关相应的诉权,但应明确检察机关行使诉权的案件范围。
法律给予检察机关法律监督权的目的是为了有效地维护国家、集体、人民的合法权益,维护社会的公共秩序和善良风俗。而且各国建立民事检察制度、赋予检察机关提起民事诉讼的权利,也大都是为了维护国家、社会利益和公共秩序。②人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理,且符合国际惯例。③因此,结合国外的相关经验和我国的实际情况,我国的检察机关能够行使诉权的案件也应限于侵害国家利益的、侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件。而1997年12月3日,我国第一起由检察机关提起民事诉讼的案件得到了法院判决的支持④,初步证明了以为维护国家利益和社会公共利益为目的而赋予检察机关提起民事诉讼的权力是必要的,而且也是可行的⑤。近期,浙江省浦江县人民检察院提起的民事诉讼得到法院的支持,又进一步证明了检察机关民事诉权的必要性和重要性。
在司法实践过程中,在为数不多的由检察机关提起诉讼的民事案件的起诉书中将检察机关定位为起诉机关,以单位名义提起诉讼。而在诉讼活动中检察人员又以检察机关法定代表人(即检察长)的委托代理人的身份出庭。笔者认为这种做法欠妥。因为不法侵害并非直接针对检察机关,因而检察机关在诉讼中不应该处于当事人的地位。而且,检察机关的诉权是由检察监督权派生的,起诉的目的只是在于保护应受保护的利益,而且也是在当事人由于某种原因无法有效行使或者不可能行使起诉权力时才能得以运用。因此,检察机关在提起诉讼的民事案件中的地位问题应该分以下两种情况分别讨论。
(一)在提起侵害国家利益的案件的诉讼中
此类案件的受害者一般表现为占有、使用、经营国有资产的单位,但究其根本,实际的受损害人却是国家。国家在民事诉讼中可以成为民事主体已经毋庸置疑了。而承担了国家赋予的法律监督权的检察机关,作为国家利益的代言人,当国家的利益受到不法侵害时,他有权、有能力也应当代表国家针对具体的侵害事实提起相应的诉讼。刑事法律中体现了这一点,民事法律也应该体现这一点。
由于受损害的国家利益直接表现为某些单位利益的受损,因此应该由受到实际损害的单位提出民事诉讼。但考虑到最终受损的是国家,因此在受害单位无法提出诉讼或存在其他原因时,检察机关可以提起民事诉讼;尤其是当事人双方合意损害国家利益的时,检察机关应该提起民事诉讼。当民事行为双方非串通合意损害国家利益时,检察机关只是协助提起诉讼人,真正原告应该是直接受损害的单位;而当民事行为双方合意损害国家利益时,检察机关可以比照刑事诉讼以检察机关的身份起诉,但在此时检察机关不是作为民事行为的主体的单位,而是作为国家利益的代表人,因此在法庭审理时检察人员不能以法定代表人(即检察长)或其诉讼代理人的身份出庭,而应该以代表国家的诉讼代理人⑥的身份出庭。即使是这样,检察机关在整个民事审判活动中依然保有法律监督者的地位。另外,对于后一类案件,检察机关在解决了民事行为的有效性存在与否以后,如当事人双方有关行为违反刑法相关规定的,可以对其另行提起刑事诉讼,追究其刑事责任。
(二)在提起侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件的诉讼中
此类案件的受害者一般都是具体的个人,而且受害者在数量上也有所不同。即便如此,由于此类案件所侵害的内容具有公共利益性质,侵害行为都是被法律所禁止的(如公害案件、涉及善良风俗的案件等),对此类案件的当事人而言并没有完全的自由处分权。因此这类案件可以由检察机关提起诉讼,但具体诉讼请求不能涉及完全属于当事人意思自治的私权范围内的事情(如赔偿请求等)。在此类案件中,检察机关所起的作用也仅仅是提起民事诉讼而已。因此,在此类案件中,检察机关只能处在协助起诉人的地位。
二、民事审判阶段
根据我国宪法的规定,民事检察监督应该存在于民事诉讼的全过程中。但我国民事诉讼法仅将检察机关民事法律监督的方式规定为抗诉,大大地削弱了检察机关法律监督的作用。检察机关能否以其他形式监督民事诉讼活动,这也是理论界争议较大的问题之一。笔者认为,我国民事诉讼法规定的检察机关只能以抗诉形式对民事审判活动进行法律监督,明显地缩小了检察机关对民事法律实施活动监督的范围。就我国民事诉讼法第十四条和第一百八十五条的规定来看,其中体现的是作为法律监督的公权利对以审判权为代表的另一公权利的监督,并非对私权领域的干涉。因此,虽然法律没有明文规定,但从其立法意图来看,在非抗诉再审的民事案件中,检察机关有权派员参加法庭的审理过程,以监督民事审判过程,保证其公正性。
(一)在由检察机关直接提起诉讼的案件审判过程中
由于肯定了检察机关有民事诉权的存在,因此检察机关在由其提出的诉讼的审判过程中的地位也成为了本文需要讨论的问题之一。
由检察机关直接提起诉讼的案件大都涉及公共利益,而且一般都有具体、现实的双方当事人存在。由于检察机关提出的起诉是在当事人无法由自己行使起诉权力或不能行使起诉权利的时候提出的,因而当案件非涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时,检察机关仅以协助起诉人身份提出诉讼,其所起的作用仅限于启动民事审判程序。此时可以说检察机关充当的是程序上的原告,而非实体上的原告;检察机关在法院审理过程中不能参与法院对民事实体权益的审理,具体的处分行为应该由当事人进行。当案件涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时,检察机关此时充当的是代表国家进行诉讼的角色,因而其在法庭审理过程中的地位类似于刑事诉讼中的检察机关,即既处于国家利益代言人的地位,又处于法律实施监督人的地位。
(二)在其他的非民事抗诉案件再审的审判过程中
民事诉讼相较刑事诉讼来说,案件数量较为众多,因此作为法律监督部门的检察机关不可能、也没有必要每案必派员参加诉讼,以此来实施法律监督权。检察机关可以有选择性地参加一些涉案面较大、影响范围较广的案件,有选择性地参加那些检察机关认为在审理过程中可能会有影响公正审判的行为出现的案件,这样可以避免因事后的抗诉而浪费不必要的诉讼资源。因而,在这类案件的审判过程中,检察机关所指派的检察人员不参与当事人之间对于实体权利的处分,他们在法庭上所起的作用是作为检察机关的代表实施法律监督的作用,其在审判活动中处于法律监督人或者说是“监诉人”的地位。
(三)在民事抗诉案件再审的审判过程中
我国民事诉讼法第一百七十九条和第一百八十五条分别规定了当事人申请再审和人民检察院抗诉再审的法定情形。经过比较不难发现,由当事人申请再审的法定情形比由检察机关抗诉再审多了一种,即“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”。而在今年4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十四条对“新的证据”的解释“是指原审庭审结束后新发现的证据”。笔者认为,这类证据应该包括原审由于某些原因无法举证、而原审结束后可以举证的证据和案件审理结束后新发现的证据。在民事诉讼法规定了当事人的申诉权后,最高人民检察院在去年的九月底颁布生效的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《规则》)的第四条中明确指出,人民检察院受理的民事案件的主要来源可以是“当事人或者其他利害关系人申诉的”案件。而该《规则》的第五条对申诉的理由却没有明确的规定,只是原则性地叙述为“有具体的申诉理由和请求”。由于民事诉讼法第一百八十五条规定的抗诉理由都直接或间接地产生于审判人员的行为,而非当事人或诉讼参与人的行为。据此笔者认为,《规则》中所肯定的当事人或其他利害关系人申诉作为检察机关抗诉案件的案源之一,只能理解为当事人发现了除“有新的证据”以外的四种申请再审的情形,且向人民法院申请被拒绝后,以此作为理由向检察机关提出申诉,而《规则》第十二条也只将这四种情形作为立案的法定情形。即使当事人有新的证据向人民法院提出再审申请被拒绝后向检察院提出申诉,在审查时若发现当事人提出的“新的证据”“足以推翻原判决、裁定”的,检察机关可以援引民事诉讼法第一百八十五条第一款第三项的规定,认为法院违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定而立案;若审查后认为不足以推翻原判决、裁定的,则不予受理。因此,理论上就不可能出现“提起民事诉讼时的诉讼地位是原告的诉讼代理人”⑦的尴尬情形。
我国民事诉讼法第一百八十八条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭”。同时,《规定》第四十四条又规定了:“人民法院开庭审理抗诉案件,人民检察院应当派员出席再审法庭。”因此,在人民法院对检察机关提出抗诉再审案件的审理过程中,检察机关应该有检察人员出庭。《规定》第四十五条指出了检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是:“(一)宣读抗诉书;(二)发表出庭意见;(三)发现庭审活动违法的,向再审法院提出建议。”依据法律规定,检察机关提出抗诉的理由都直接或间接地涉及审判人员的审判行为,检察人员在再审法庭上活动的主要内容是对法庭审理活动的监督,并不涉及当事人对私权利的处分,因此法律上也不能容忍检察机关作为当事人的诉讼代理人的身份出现在再审法庭。所以,检察机关在出席再审法庭时,只能是一直处于监诉人的地位,而且该地位不可改变。
总之,不论检察机关出席何种法院审理活动,其身份不可能变为当事人的诉讼代理人,其地位只能是法律监督者,其身份只能是监诉人,其行使的只能是法律监督权。
三、民事执行程序
我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”,在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督,更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。
人民法院行使的审判权,不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力,还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力,这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在,纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力,都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权,在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。
我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力,而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》以及一些司法解释中,对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定,如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在,因而也就有出错的可能性,也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行,检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段,但其实质仍然是法律监督。因此,检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。
四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置
在解决检察机关在民事诉讼过程中的地位问题的同时,还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题,法律并无明文规定,因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门,有的地方叫检察员,有的地方叫监诉人,还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中,检察人员一般称为公诉人,这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉,而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此,笔者认为,鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位,应称之为检察长或检察员较为合适。
对于检察人员在法庭上的席位,有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上,检察人员与一方当事人在同一位置,难免有为一方代理人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为,检察人员出席法庭,其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置,即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位,以体现其对整个民事诉讼活动的监督。
总之,检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的,是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析,我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位,并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定,更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题,司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩,而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度,而且要将其发扬光大,使之制度化、规范化,以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。

* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生

① 张晋红、郑斌峰:《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》,《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》,2002年第3期,P41。
② 宋朝武、黄海涛:《外国民事检察制度初探》,《人民检察》,2001年第11期,P61。
③ 章武生:《论民事再审程序的改革》,《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》,2002年第7期,P30。
④ 河南省方城县人民法院,民事判决书(1997)方民初字第192号。
⑤张晋红、郑斌峰:《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》,《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》,2002年第3期,P46。
⑥ 笔者注:由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质,因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。
⑦ 薛永慧:《刍议建立完善的民事检察监督体系》,《人民检察》,2002年第1期,P19。
⑧ 汤维建:《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》,《检察日报》,2002年7月17日,第5版。
⑨ 邵世星:《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》,《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》,2002年第1期,P33。