您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

中国人民建设银行北京市分行《关于认真执行〈北京市房地产抵押管理办法〉中我行应注意的几个问题的通知》

时间:2024-07-22 00:13:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8473
下载地址: 点击此处下载

中国人民建设银行北京市分行《关于认真执行〈北京市房地产抵押管理办法〉中我行应注意的几个问题的通知》

中国人民建设银行北京市分行


中国人民建设银行北京市分行《关于认真执行〈北京市房地产抵押管理办法〉中我行应注意的几个问题的通知》
中国人民建设银行北京市分行



各支行、分行各有关所属:
为更好执行北京市人民政府发布的《北京市房地产抵押管理办法》,积极稳妥地开展房地产抵押贷款业务,我行各分支机构应与市区县房地产管理部门密切配合做好这项工作。由于法律法规的建设和实际操作运行中的衔接配套还有一个不断补充完善的过程,现将我们已经收到的市房地
产管理局的京房产籍字(1994)第239号、357号,京房法制字(1994)第412号文,及〈公告〉和一些附件,先转发各行以利操作,并补充通知如下:
1.我行贷款凡涉及房地产抵押事项,从贷款安全和法律效力角度考虑,应到房地产管理局办理登记。
2.办理房产登记抵押须与土地使用权抵押登记配套,以构成完整的抵押要件。
3.办理抵押事项的范围,不得超越市政府和房地产管理局文件的规定。
以集体所有土地或在集体所有土地上的房屋设定抵押的,房地产管理局不办理抵押登记。
4.以期得权益房屋设定抵押的,其涉及法律关系较复杂,且其过程须进行若干技术处理(例如,抵押之外另加担保等其它手续),注意范围和步骤:
(1)属于以自用、出租之用和无外销许可证的情况,不接受抵押。
(2)在建工程不宜作为抵押。办理大宗以期得权房屋设定抵押的,应征求上级业务部门的意见,并做好各个环节的工作。
(3)以期得权益房屋设定抵押的购房者,须先经房地产管理局市场处对“商品房预售契约”进行预约登记后,转产权产籍管理处办理“预售契约”的抵押登记。
对房地产开发公司签定贷款合同之前,要求其获得房地产管理局市场处发给的房屋外销许可证,同样亦须办理“预售契约”的抵押登记,并对其预售商品房过程加以控制。增加附加条款,注明“必须每预售10户向银行报送一次情况,在房地产管理局办好预售和抵押登记”,以把握发
展商还贷能力,并配合房地产管理部门保护中小房地产商和购房者的利益。
待房屋竣工验收合格后,由房地产开发公司正式办理国有土地使用证和房屋所有权证,房地产管理局将在权证上面注记房地产抵押情况,未经抵押权人同意不能再行抵押、转移。房地产管理局向抵押权人(银行)颁发《他项权利执照》,作为银行取得合法房地产抵押权的证明。
5.以拟建的外销商品房作抵押的,应在市规划部门批准的规划范围之内。
银行不得接受即将拆迁的房产或国家将要征用的土地使用权抵押。
6.办理抵押贷款的文件应包括下列材料:
(1)抵押贷款合同。
(2)土地使用权出让或转让证书。
(3)抵押当事人身份证明、法人资格证明。
(4)《国有土地使用证》和《房屋所有权证》,共有房屋的须提交《房屋共有权执照》和其它共有人同意抵押的证明。
(5)以期得权益的房屋作抵押的,须提交经房地产管理局登记后的预售房屋合同之复印件。
(6)上级机关批准其抵押的证明;合资或股份制企业董事会授权书。
(7)外商投资企业批准证明书复印件。
(8)有权部门认可、符合市场水准的房地产评估报告。
(9)抵押房地产保险单上注明受益人的,可办理“批单”变更为银行。
(10)出租房屋作抵押的提交有租赁期限的《房屋租赁契约》复印件。
7.抵押贷款合同生效后,银行应妥善保存所有合同附件,并在合同中约定银行有权检查抵押房地产的实际状况。
8.抵押房地产的处分应根据贷款合同执行情况、市政府规定的处置方式、程序内容进行。
9.借款担保人以其房地产作抵押的亦应按照上述办法办理。
10.抵押贷款合同执行完毕后,当事人应按规定期限到房地产管理局办理注销抵押登记手续。
11.房地产抵押登记手续,各行应在抵押房地产所在地房地产管理局办理;涉外房地产抵押、军队以其房地产进行抵押的、购买人以其购买的外销商品房预售契约进行抵押的,应在市房地产管理局办理。
12.办理房地产抵押贷款应提交各行负责人任命书,负责人变动应及时与法规办联系,以便协调。
以上各点望认真参照有关文件精神做好工作,执行中有什么问题,宜及时向分行反映。



1994年12月28日
银行虚假资验证明责任的抗辩与利用

张在祯

在我国的经济发展史上,银行等金融机构曾经为出资人注册公司或企业出具过验资报告或验资证明。另外,即使是会计师事务所或审计事务所出具的验资报告,也应附银行出具的企业登记注册入资凭证。由于种种原因,有些金融机构,因过去为这些公司或企业提供不实的验资报告或出具不实的资金证明,而被卷入了当事人之间投资、融资或交易纠纷。根据有关司法解释,银行在验资证明纠纷中往往承担民事侵权赔偿责任。作为涉诉银行不仅要积极寻找抗辩理由,还要充分利用虚假验资法律责任保全银行的信贷资产。

一、银行承担出具虚假验资证明责任的抗辩

当银行受到因出具虚假验资报告或验资证明而承担民事责任的起诉时,应当从下列几个方面寻找事由,对抗、辩解或否认对方的诉讼请求,以延缓、减轻或免除民事责任。

(一)构成民事侵权赔偿责任的要件。银行在出具虚假资信证明民事案件中的责任一般属于民事侵权赔偿责任。从法理上讲,构成民事侵权赔偿责任一般应当同时具备四个要件:一是存在损害事实;二是实施了违法行为;三是损害事实与违法行为之间存在必然的因果关系;四是违法行为人主观上有故意或过失的过错。银行出具虚假验资报告或虚假资金证明肯定是违法的,但与债务人的经济损失之间却不一定存在必然的因果关系。对此,有的法官仅以银行出具的验资证明或资金证明不实导致企业注册进入市场,即从市场准入的角度,认定债权人与债务人发生的某一具体纠纷或损失与验资不实的行为具有因果关系,有失公正。再说,一个注册资金不实的企业成立后,在经营过程中的资产规模可能变的相当大,其利润也可能早就足以补足注册资金。另外,债权人的损失也可能是由其自身过错或违约、投资失误,甚至被债务人诈骗造成的。

(二)承担赔偿损失责任的先后顺序。现在,有些当事人一打官司就查帐,查账就要拖银行,这是极不正常的现象。笔者认为对因公司注册虚假出资引发的赔偿案件,应当在符合民事侵权赔偿责任构成要件的前提下,合理确定承担赔偿责任的顺序:第一,应当追究债务人的履约责任;第二,在债务人已资不抵债,经清算或破产等法定程序证明其确实不具有清偿债务能力时,若债务人公司的出资人(或开办单位)在申请公司注册登记时注册资金不实的,出资人应当在注册资金不实的范围内承担赔偿责任,若债务人公司的出资人已经在注册资金不实的范围内向其他债权人承担了全部责任的,不能再让出资人重复承担赔偿责任;第三,验资机构(包括会计师事务所、审计事务所或出具验资报告的银行)的责任应属于出资人责任的范畴,是对债务人公司的出资人的补充责任;第四,仅为验资机构出具入资凭证或资金证明的银行等金融机构,对债权人、债务人公司、出资人都不直接承担民事赔偿责任。因为根据有关规定,注册会计师依法执行审计业务出具的报告,才具有证明效力,而银行出具的入资凭证或资金证明仅为验资机构出具验资报告提供依据,不能作为工商行政管理机关登记的依据。当验资机构因此承担了赔偿责任时,出具虚假资金证明的银行才能对验资机构承担赔偿责任。

(三)承担民事赔偿责任应有范围限定。验资机构或银行应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内,根据过错大小,承担相应民事赔偿责任,而不能承担无限责任。另外,出资者的出资方式依法可以是货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等资产。银行充其量也只能对货币资金出具对帐单等企业注册的入资凭证或资金证明,当然也就不应对其他方式出资承担不实责任。至于公司注册登记后又抽逃资金的,金融机构依法不应承担退出验资手续费和赔偿损失的责任。

(四)不应直接追加、越级追加及直接执行银行。有的法院未经实体审理判决,就直接追加出具不实验资报告或不实资金证明的银行为被执行人,这样完全剥夺了银行的诉讼权利,特别是抗辩与上诉的权利,显然是不公平的。有的法院直接追加出具不实资金证明银行的上级银行为当事人也是违法的,因为根据民事诉讼法和最高人民法院、中国人民银行的有关规定,商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时,与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼时,应以分支机构作为诉讼主体,而不应以其总行作为诉讼主体。有的法院越级对被执行银行的上级行采取强制执行措施,违反了最高人民法院有关金融机构的分支机构作为被执行人的,执行法院应当依法裁定逐级变更其上级机构为被执行人的规定。有的法官不先执行具有一定偿债能力的债务人,直接执行有关银行,混淆了此类案件当事人承担责任的先后顺序。

(五)验资机构违规验资。根据有关规定,注册会计师在验资工作中,必须认真负责、实事求是,并对其提出的验资报告内容的真实性、合法性负责。注册会计师在验证被查验单位的所有者权益时,除应当对记录投资来源及留存收益等的有关凭证、帐目和其他文件进行检验外,还应当对这些投资和权益所形成的资产以及与形成全部资产的有关的负债项目,分别进行检验,以确认所有者权益额的真实性。当验资机构明知或依照执业准则应当知道出资人故意提供虚假、有瑕疵材料或有其他欺诈行为,或委托人示意注册会计师作不实或者不当证明,或明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,但未能尽到应有的职业谨慎仍然出具虚假验资报告的,属于违规验资,应自负法律责任。

(六)伪造“虚假资信证明”或虚构债务纠纷。有时对方提交的“虚假资信证明”为虚假,其对获取证明的经过就往往很难举证,而银行对此依法不负举证责任。在此类案件中,银行要仔细分析对方提供的虚假“虚假资信证明”。一般情况下,虚假“虚假资信证明”的内容不全,如没有收件人抬头,落款处无单位名称或单位名称与所盖印章的印文不符,落款时间有问题,其文字既非银行书写又非银行打印等。再如虚假“虚假资信证明”上的印章,往往既不是银行的资金证明专用章,也不是银行的行政公章,而是其他不相关的业务专用章,根本就不具有资金证明作用。还有的咨询公司对出资人承诺“只要你给我的钱到位,我保证帮你把验资报告拿出来”,帮助出资股东涂改金额、变造银行进帐单,伪造银行证明文件。此外,有的当事人为转嫁商业风险,利用此类诉讼复杂、执行银行方便、执行法官急于结案的心理等特点,恶意串通,虚构债务纠纷,再通过所谓的“和解、调解、仲裁或诉讼”,执行最便于执行的银行。

(七)银行工作人员利用资信证明违法犯罪。根据最高人民法院有关规定,企业法人的工作人员事前未经授权或超越代理权以企业名义进行职务范围外的活动,除企业法人追认或者知道不予制止的外,由行为人自己负责。其他人明知企业法人的工作人员未经未经授权或超越代理权而仍与之进行经济交往造成损失的,无权要求行为人所在单位承担责任。他人明知企业法人的工作人员利用职务之便进行违法犯罪而仍与之往来的,无权要求企业法人对其经济损失承担赔偿责任。所以,银行工作人员因越权、违规、违法犯罪出具虚假资信证明给他人所造成经济损失,受损失人有过错而银行无过错时,银行不应承担赔偿责任。

(八)虚假验资行为的危害效力因企业年检而中断。企业年度检验办法规定,企业年检的主要内容之一,就是股东或者出资人的出资或提供合作条件的情况,公司应当提交由会计师事务所或审计事务所出具的年度审计报告。而公司的实收资本与注册资本是否一致、非公司企业法人出资人是否按照规定缴纳出资、是否有抽逃出资的行为等事项,是工商登记主管机关主要审查的内容。对隐瞒真实情况、弄虚作假,提交或出具虚假的验资报告、审计报告、证明文件的行为,都规定了包括吊销企业法人营业执照在内的相应处罚措施。因此,虚假验资或为验资出具不实资金证明行为,给债权人造成的误导效力在债务人办理工商年检后即可中断。

(九)超过诉讼时效或执行期限。债权人在起诉时已经超过了法定诉讼时效或申请执行时超过了法定执行期限的,依法就无权要求人民法院强制执行债务人,当然也不能执行债务人公司的出资人和为出资人验资机构,更谈不上执行出具不实资金证明的银行。特别值得注意的是,如果债务人公司被工商行政管理部门依法吊销企业法人营业执照,债务人的法人资格则终止,其民事权利能力和民事行为能力消灭。工商行政管理部门在吊销企业法人营业执照后即进行公告,即应推定债权人知道债务人被依法吊销企业法人营业执照。有关商务合同因债务人被吊销营业执照丧失履行主体随之终止。商务合同终止后,债权人即应开始主张权利,即可认定债权人知道权利被侵害,诉讼时效应由此起算。

二、利用虚假验资证明责任保全银行信贷资产

贷款银行在起诉、申请强制执行借款人或保证人的案件中,经常发现借款企业或保证企业的企业法人营业执照上载明的几千万元注册资金不真实,更有甚者经司法审计发现实收资本竟为零的情况。既然普通债权人能够向虚假出资者、虚假验资者或为虚假验资出具不实资信证明的银行追究民事赔偿责任,作为最大债权人的贷款银行也应当高高举起法律武器,组织专门力量,通过诉讼手段,根据案情依法追究虚假出资者、虚假验资者或为虚假验资出具不实资金证明者的民事赔偿责任,以保全银行信贷资产。

(一)追究借款人公司的出资人(股东)虚假出资的赔偿责任。根据最高人民法院有关规定,被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实的范围内,对申请执行人承担责任。

(二)追究借款人公司出资担保人的代偿责任。根据企业法人登记管理有关规定,申请企业法人开业登记,应当提交资金信用证明、验资证明或者资金担保。而企业注册“资金担保”,是具有法人资格的企业为没有主管部门的企业申请登记时出具的保证被担保人(申请登记企业)资金真实性的文件。担保人承担因被担保人资金不实而产生的保证责任。

(三)追究借款人公司出资人(股东)抽逃资金的责任。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定,被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位抽逃注册资金的,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在抽逃资金的范围内,对申请执行人承担责任。

(四)追究会计师事务所虚假验资的赔偿责任。根据注册会计师法和最高人民法院有关规定,会计师事务所为企业出具虚假验资证明,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当承担相应的民事赔偿责任。

(五)追究经济开发区有关机构的赔偿责任。若经济开发区有关机构为吸引投资者,为在开发区内注册企业出具虚假资金到位证明,而验资机构以出资人提供的虚假资金到位证明作为验资依据,对资产、负债的会计处理是否正确未作核实的,经济开发区有关机构和验资机构应当依法承担赔偿责任。

(六)追究其他金融机构的赔偿责任。若其他银行或其他机构为注册会计师事务所验资出具了虚假的资信证明,因此受害的贷款银行也可依法追究这些出具虚假验资证明者的民事赔偿责任。

【特别说明】

本文载于《城市银行》(上海银行行刊)2001年第4期。

政府采购合同验收制度的逻辑关系
作者:谷辽海
来源:http://finance.sina.com.cn 中国经济时报
发表时间:2005年11月08日 09:26
  

  政府采购合同的验收是采购人或采购代理机构对中标、成交供应商履行合同标的物情况的检查和审核,以鉴定供应商所提供的货物、工程和服务的质量,审验是否符合政府采购合同的要求和法定标准,是当事人分清法律责任、进行有效索赔、理赔的重要依据。

  众所周知,合同验收制度是合同成立后履行过程中的一个非常重要的环节,在政府采购合同还没有成立之前不可能存在验收。然而,我国的《政府采购法》第四十一条却颠倒了先后秩序,将验收制度规定在政府采购合同签订之前,安排在《政府采购合同》这章节之前,从而使法律条款和章节之间失去了应有的平衡和逻辑联系。不过,值得一提的是,《政府采购法》毕竟弥补了我国《招标投标法》在公共采购合同验收制度方面存在的缺位。现在,笔者就我国《政府采购法》验收制度本身进行一些具体分析。

  《政府采购法》在合同验收方面没有区分运动员和裁判员之间的关系。根据我国法律,采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商进行履约验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。这是我国政府采购法关于采购合同验收制度的所有法律规定,其中,我们看不到采购人员和验收人员之间的相互监督和相互制衡。倘若采购人员与供应商之间串通一气,给采购人提供质次价高的货物、服务和工程,或者对采购合同的标的物进行调“包”,将不为任何人所知,受到损害的将是国家利益和公共利益,其后果也就不堪设想。为避免采购合同履行过程中的黑箱操作,非常有必要建立客观公正、公开透明的监督制度。

  国际上实施政府采购制度的国家和地区,都建立有非常严格的采购合同监督管理制度,都设有专门的章节或实施细则,明确验收主体、验收标准、验收程序等内容,以规范公共采购合同的验收行为,要求必须具有公正的第三方验收程序规则,要求主要验收人员不得为原先的采购人员,以避免串谋。然而,我国《政府采购法》规定,验收可以由采购人委托的采购代理机构进行,也可以由采购人自己进行,法律没有规定验收过程中利害关系人必须回避。而采购代理机构也就是招标公司和政府采购中心,前者生存法则就是获取更大的利润,不可能为了公共利益而牺牲私利。后者虽然与前者截然不同,但也不可避免会存在着采购过程中的利益冲突。据笔者了解,实践中的验收工作也通常是由原先的采购人员或采购代理机构进行。但是,更多的还是由采购人员自己进行,没有中立的第三者对货物、工程和服务的接收、查验制度。

  现行法律对采购合同验收责任不明确。招标公司通常将大笔的采购业务承揽到手后,只负责代理授标之前的采购工作,赚取名目繁多的代理费用之后,一般来说,也就不再管政府采购合同标的物是否严格按采购合同交付。而政府采购中心与采购人之间往往也不签订具体的采购代理合同、授权委托书,完成了政府采购合同签订之前的程序工作后,基本上也就不管采购合同履行情况。因此,采购人与采购代理机构之间在验收问题上相互扯皮、推卸责任的现象在实践中普遍存在。

  现行法律未明确财政部门对合同验收争议享有主管权。根据政府采购法规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以向采购人或采购代理机构提出质疑,也可以向财政部门提出投诉。从法律规定的内容来看,财政部门只负责处理政府采购合同签订之前供、采双方之间所发生的争议。采购合同正式签署后,现行法律已经明确排除了财政部门对争议的行政主管权。在此情况下,合同履约纠纷不应该由行政主体受理。然而,实践中财政部门处理的案件比比皆是。例如,2004年8月,广西金展电脑系统有限责任公司参加了南宁市争创联合国人居奖工作领导小组办公室采购的DELL电脑的投标,并被确定为中标人。但该公司所提供的货物中有部分零部件非戴尔公司原产即不符合出厂标准而戴尔公司也不负责保修。为此,南宁市政府采购管理处2004年10月28日对这起采购人投诉供应商的案件作出违约罚款和没收保证金的处理决定。笔者认为,当地的政府采购主管机关显然是违反了我国法律对行政主管权、行政处罚权等责任法定的基本原则。

  综上所述,采购人或其委托的采购代理机构在接收采购合同的货物、工程和服务时,应该及时对合同标的物进行检查和审核。这对于采购人来说既是一种权利,也是一项义务。世界各国的公共采购法律一般都明确规定,采购人有权对标的物进行验收,与此同时,必须建立健全严格的采购合同监督管理制度。如果发现标的物与采购合同不符,采购人就要查明不符的原因,并根据不符的情况,采取不同的救济措施。由于现行法律规定政府采购合同为民事合同,适用我国《合同法》的规定。因此,书面的政府采购合同签订后,采购人与供应商之间在履行合同过程中发生争议,财政部门对于这一类争议就不再享有行政主管权和行政处理权,更没有行政处罚权力。合同履行过程中因采购人拒绝对供应商提供的采购对象进行验收而引发的争议,严格上来说,是属于政府采购合同履行过程中的民事纠纷,而非行政争议。故行政主体受理和处理这样的案件目前还是存在着法律障碍,有待于我国政府采购的立法机关今后做出明确的法律规范。(25)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任\高级律师)