论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用[1]

范剑虹
【摘要】
文章结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出探讨，尤其是对财产权在基本法上的保护与限制做出了德国式的深入探讨。
【关键词】财产权、基本法、财产权的限制与保护、补偿的规则、所有权、财产的征用与限制的区别、区分理论


一、导论 　

　　澳门特区基本法第6条和第103条第1与２款中财产权的保护、限制与征用是各国宪法或基本法中人的基本权利中的极为重要的条款。两大法系均各国均对此详细的论述。法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中说过：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”， 马克·安塞尔（Marc Ancel）也说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“[3]。因而，在澳门基本法中的有些条款的判例或司法解释还十分有限或还不详尽的情况下，参照其它国家的学理与判例及立法的科学内涵，也是对澳门的基本法的发展的一种科学的参与。即使现在还存在着不同的国家与不同的政制，但是“政通人和、安居乐业”是各国宪法追求的一个重要目标，加上大多数的法律科学是无国界的，因而重视别国的科学、重视别国的实践，无疑是法律本地化不可缺少的内容。由于德国基本法的严格的科学体系与完整的社会福利架构，以及英美[4]法在二战后参与了德国基本法的制定，再加上作为大陆法系代表国的德国宪法法院对基本法中基本权利的特别贡献，因而德国的基本法的理论与实践无疑具有一定的学习价值。本文就试图从澳门的实际出发，结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出一个抛砖引玉的探讨。这种对财产权在基本法上的保护与限制的探讨，不仅仅是宪法学者感兴趣的领域，而且还是经济宪法[5]与经济行政法和民法与经济私法专业的法律工作人员感兴趣的题目。　

　　　

　　1、历史与意义　

　　除了1789年法国的人权宣言已涉及财产权外, 纵观宪法史，最早在法律上明文规定财产权的仅见1849年德国的《法兰克福帝国宪法》（Frankfurter Reichverfassung）第164条和1919年的德国《魏玛宪法》（Weimar Rechtsverfassung - WRV）第153条。 值得世人注意的是，《魏玛宪法》（WRV）第153条，在私人所有权的自由支配与自然法 （liberalistisch-naturrechtlicher Begruendung des Privateigentums）的社会功能（soziale Funktion）的关系上做出了重大的立法上的解释[6]，因而被1949年的西德基本法所接受。以后各国均对财产权的保护制定了类似的立法规定。美国的宪法修正案第5条和第14条中都涉及财产权的保护与合法征用。同样，澳门基本法的第6条、第103条也规定了对个人财产权利的保护和规定了公权力对此的一些补偿义务。这对于澳门的经济与宪法秩序具有重大意义。从自由的基本权利的角度，财产权（尤其是所有权）作为个人劳动的结果，在内在上与个体的自由权利[7]是密不可分的。财产权保证了自然人与法人在财产领域的自由空间，并因此可以使得权利享受者真正行使其它的基本权利[8]。因为，人首先必须满足生存权，进而才能谈及人的其它基本权利与满足其它的尊严[9]。所以，从某种角度来说，一个地区或一个国家的人民的如果富裕了，并能合法地行使其财产权，那么就可以真正行使其它的权利，那么这个地区与国家的人民就会安居乐业，《管子·治国》说得好：“凡治国之道，必先富民，民富则易治，民贫则难治也…故治国常富，乱国常贫。是以善为国者，必先富民，然后治之”。[10]因此，如何对待财产权是基本法中一个重要的条款，不能不慎重对待。　

　　　

　　2、结构与问题　

　　从宏观上看，世界各国宪法（包括基本法）的内容往往分为两大部分：一是有关国家或地区的机构设定及其权力的分配；二是公民的基本权利。从内容结构上看，澳门基本法中总则中第6条中规定了依法保护财产权，在澳门基本法的经济篇中，也即第103条中有规定财产权与征用等问题, 但在澳门基本法的基本权利中没有相应的规定（草案中曾有规定）。而实际上经济篇第103条中的有些内容与总则的第6条属于基本的权利，也可以考虑放在公民（或居民）的基本权利这一章节中加以保护[11]。按现在的安排中，第6条依法律保护私有财产权的条款强调的是按现有的法律去保护。财产权的有关内容和权利的限制，能否由比基本法低一级的法律或行政法规予以规定，在基本法层面上没有做出规定，仅在第103条规定了征用的问题。而征用还不能理解为对财产权的限制。因而，它的划分是在另一种逻辑体系与利益考虑下安排的，也即除了合法征用，对财产权的法律限制不在基本法上规定，这样的安排给私人的财产保护增加了空间，但是会给立法会和政府的对财产权的限制的立法带来一定的矛盾。因为财产权的有关内容与权利在基本法中仅涉及到保护，而没有说，通过法律可以限制它，那么法律限制了它，是否限制了其在基本法上规定的权利。虽然，在基本法第44条规定了义务条款，由于它是被放在基本权利一篇章中，而不在总则中规定，一般可理解为对此篇章的居民的基本权利的一种义务要求，但是此条是否也可看作为对经济篇章的第103条的一种义务呢？在法律结构逻辑上可能会有疑问。假如在法理上能够解释的通的话，那么遵守义务条款，在立法上还不能等同于对基本法中规定财产权的内容与权利可以通过法律限制，也就是说基本法没规定法律有权限制这种权利，那么遵守法律的义务的要求是否没有了根据。基本法第41条也仅是涉及澳门居民享有澳门特别行政区法律保障的其它权利和自由。虽然其它权利可以包括财产权，但是通过第41条与财产权相联系，并引用第44条来说明行使财产权须遵守义务，还是不能将遵守义务的条款，等同于对财产权的法律限制的条款。遵守法律义务应该不能将这种法律看作为限制他高一级的基本法所保护的财产权，而这种财产权的限制，基本法没有规定。当然，没有规定并不能说基本法的立法者反对对此权利的限制，而是可能是基本法将法律因公共利益限制私人财产的问题留给了低一级的法律去规范，以及让学理与判例去解决其中的争议。但是这样做，我本人冒昧认为可能不是对共识的问题和已属基本法应规定的问题的另一种可考虑的做法。　

　　从微观上看，澳门基本法第6条仅涉及依法保护私有财产。而第103条第一款第一句就更为具体地涉及到的是保护私人和法人的财产权（包括所有权）和继承权两部分，但是在法理上，这种权利保护实际上应包含着权利的限制。尽管在第6条与第103条中，没有明示这种权利的限制，但是在法理上，权利条款后应该涉及到“有关内容和权利限制由法律予以规定”的字句。财产应履行义务，财产权的行使应有利于社会公共利益，这已是现代立法与司法的共识[12]。所以第6条与第103条第一款第一句在法理上应该包含财产权和继承权的保护与限制的两层含义，而“权利限制的合法与非法性”实际上就是本文讨论的一个关键问题；　

　　澳门基本法第103条第一款第二句讲的是财产的征用以及补偿。这儿什么是财产权的合法限制，什么是私人财产的合法征用，需要细心区别限制与征用的不同的法律规则。当然仅就征用而言，通常必会涉及是否符合社会公共利益的关键问题。所以，基本法第103条第一款第二句涉及的是财产的合法征用及补偿和非法征用及赔偿的问题。那么征用的合法与非法就势必又是本文讨论的另一个关键的问题；　

　　澳门基本法第103条第2款，讲的是补偿的规则（Entschaedigungsregel,也称为Junktimklausel）。与上述的依法征用有关，但通常与合法地限制财产权规范无关，因为这种合法的限制财产权通常（不包括例外）是不予补偿的。确定财产补偿时，应适当考虑社会公共利益和相关人员的利益。对于补偿额有争议的，容许提起诉讼。这里不同的补偿的原则是不同的补偿规则制定的法理基础与关键问题所在。所以，这也是本文附带讨论的一个问题。　

　　澳门基本法第103条第3款讲到的企业所有权的保护与外来投资的保护，不是本文的主要议题，也不完全是澳门居民的私人财产的基本权利，但可以作为以后的议题，所以在此不予讨论。需要强调的是，按各国的宪政立法，如基本权利依其性质也可适用法人的，一般仅适用于国内法人机构[13]。　

　　综述上述，澳门基本法第6条和第103条第1款与第2款的内容结构引出以下问题：　

　　在法律逻辑上以及实体法上，基本法第6条和第103条第1款与第2款的财产权保护与限制在法律适用时如何处理？征用的合法与非法在法律适用时又如何界定与处理？合法征用的补偿应遵循怎样合理原则去解决？这些问题涉及第6条和第103条款后的逻辑与理论架构，必须进一步讨论。其中也包括基本法的第25条中的平等权、基本法第40条中的自由权等都与第6条和第103条有一定的关系。但是，在讨论并试图解决上述问题时，我们首先遇到的前提是：在讨论澳门基本法第6条与第103条第1款与第2款中所存在的法律问题时，本文只能在界定了财产权保护的范围以及如何才是触及保护范围时，才能在法理上顺理成章地解决上述提出的几个关键问题。　

　　　

　　二、先决问题：保护的范围和触及保护范围的性质界定　

　　　

　　如果没有确定保护的确切范围，那么也无法理解如何保护，如何确定权利的侵犯。如果不将此界定清楚，那么财产权利的保护抑或侵犯、征收都会成为《史记·天官书》上所说的“海旁蜃气象楼台”那样的结果。　

　　　

　　(一)、基本法第6条和第103条第1款财产权以及保护的范围　

　　　

广东省深圳市人大常委会


深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告第六十六号



《深圳市实施〈中华人民共和国人民调解法〉办法》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2011年10月31日通过，广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2012年1月9日批准，现予公布。



2012年2月20日



深圳市实施《中华人民共和国人民调解法》办法

（2011年10月31日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2012年1月9日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准 2012年2月20日公布 自2012年5月1日起施行）



第一条 为了实施《中华人民共和国人民调解法》，结合深圳市实际，制定本办法。
第二条 市、区政府应当积极支持人民调解工作，对司法行政部门指导人民调解工作经费、人民调解委员会工作补助经费、人民调解员补贴经费等人民调解工作所需经费给予必要的支持和保障。
市、区司法行政部门会同财政部门对人民调解工作经费的使用情况进行管理、监督。具体办法由市政府另行制定。
第三条 市、区政府应当对有突出贡献的人民调解委员会和人民调解员给予表彰和奖励。
第四条 国家机关以及企业事业单位、社会团体和其他组织应当支持人民调解委员会依法开展工作。
第五条 市、区司法行政部门是人民调解工作的指导部门，履行下列职责：
（一）贯彻实施人民调解工作的法律、法规和政策；
（二）总结、推广人民调解工作经验；
（三）组织对人民调解员进行业务培训；
（四）在本部门门户网站定期公布人民调解委员会的设立或者撤销，以及人民调解员的聘请或者解除聘请等信息；
（五）建立、健全与人民法院的联系制度，定期通报人民调解工作情况、沟通信息；
（六）受理并研究处理关于人民调解工作的意见和建议；
（七）法律、法规规定的其他职责。
市司法行政部门应当根据工作需要，制定人民调解工作的相关制度和文书示范文本。
第六条 人民法院应当采取以下工作措施，加强对人民调解工作的业务指导：
（一）对审判实践中发现的人民调解工作中的问题提出司法建议；
（二）选派法官配合司法行政部门培训人民调解员，指导人民调解委员会的工作；
（三）邀请人民调解员旁听依法公开审理的案件。
第七条 市司法行政部门可以根据需要，建立人民调解工作专家库，为人民调解委员会开展人民调解工作提供咨询意见或者建议。
专家库成员应当从具备法律、医疗卫生、劳动争议、交通事故等方面专业知识的人员中聘任。专家库成员的基本情况应当向社会公示。
人民调解工作专家库的建立和管理的具体办法由市司法行政部门另行制定。
第八条 鼓励符合条件的社会工作者、志愿者担任人民调解员或者参与人民调解工作。
第九条 人民调解委员会根据需要，并经协商一致，可以在国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织设立调解工作室或者调解小组。
在国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织设立调解工作室或者调解小组的，该国家机关、企事业单位、社会团体以及其他组织应当提供必要的工作场所，并指定工作人员负责联络和相关保障工作。
第十条 市、区、街道总工会、共青团、妇女联合会，以及行业协会可以设立人民调解委员会，调解民间纠纷。
第十一条 新设立的人民调解委员会应当自设立之日起十五个工作日内向所在地的区司法行政部门办理备案。办理备案时，应当提交下列资料：
（一）人民调解委员会名称及设立的相关文件；
（二）人民调解委员会委员的基本情况；
（三）办公地点和联系方式。
已经设立的人民调解委员会应当自本办法施行之日起三十个工作日内向所在地的区司法行政部门办理备案。
人民调解委员会决定聘任、解聘人民调解员以及设立、撤销调解工作室或者调解小组的，应当自作出决定之日起十五个工作日内将聘任、解聘人民调解员的基本情况和设立、撤销调解工作室或者调解小组的情况向所在地的区司法行政部门办理备案。
区司法行政部门办理备案后，应当于五个工作日内报市司法行政部门。市、区司法行政部门应当将备案情况定期通报同级人民法院。
第十二条 人民调解委员会以及调解工作室、调解小组在调解场所应当使用统一的名称和标识。人民调解员开展调解工作时应当佩戴统一的人民调解徽章。
第十三条 当事人申请人民调解委员会调解民间纠纷的，可以向就近的人民调解委员会申请调解，也可以自行协商选择其他人民调解委员会调解。
第十四条 人民法院、公安、人力资源与社会保障、信访等国家机关，在征得当事人和人民调解委员会同意后，可以将相关民间纠纷移转或者委托当事人住所地或者纠纷发生地的人民调解委员会调解。
国家机关移转或者委托人民调解委员会调解民间纠纷，应当出具移转或者委托调解函。
人民调解委员会认为移转或者委托的民间纠纷不符合法律、法规规定的，应当出具不予调解的函，并告知当事人和移转或者委托的国家机关。
移转或者委托的国家机关在人民调解委员会调解纠纷期间，应当给予必要的指导和协助。人民调解委员会应当将调解处理结果及时反馈移转或者委托的国家机关。
第十五条 区司法行政部门应当会同基层人民法院对辖区内的人民调解员进行多种形式的业务培训，其中每年集中培训的时间不得少于五个工作日。
区司法行政部门组织开展人民调解员业务培训不得收取费用。
第十六条 调解协议因人民法院生效判决、裁定变更、撤销或者确认无效的，人民法院应当将结果反馈调解该纠纷的人民调解委员会。
第十七条 当事人在申请法律援助时，法律援助机构应当告知当事人可以通过人民调解方式解决民间纠纷。法律援助机构不得因未经人民调解程序，拒绝向当事人提供法律援助。
第十八条 设立人民调解委员会或者聘请人民调解员不符合《中华人民共和国人民调解法》及本办法规定的，由所在地的区司法行政部门责令改正；逾期不改正的，建议设立单位或者组织予以撤销或者解除聘请。
设立人民调解委员会或者聘请人民调解员的决定被撤销后，有关单位或者组织可以依法重新设立或者聘请。
第十九条 对于人民调解委员会或者人民调解员工作的投诉、意见和建议，可以直接向该人民调解委员会提出，也可以向司法行政部门提出。受理的单位应当及时核查处理，并及时反馈处理情况。
第二十条 本办法所称的区，含光明、坪山、龙华、大鹏新区等管理区。
第二十一条 本办法所称民间纠纷，是指在自然人、法人以及其他组织之间发生的，可以由当事人依法自行处分的争议。
第二十二条 本办法规定市政府以及市政府相关部门制定具体办法的，应当自本办法实施之日起六个月内制定并组织实施。
第二十三条 本办法自2012年5月1日起施行。