销售商商标侵权浅析

商家泉


　　我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商特别是作为大型零售而非生产者的超市，能否利用此条款作为侵权赔偿的绝对抗辩理由？本文将结合我国现行法律、立法宗旨及司法实践，予以简明阐述。

一、商标法侵权构成要件不同于民法一般原则
　　我国民法对于侵权成立的构成要件有四：一是侵权行为，二是损害事实，三是因果关系，四是主观过错。但我国商标法不同于民法对于侵权的一般认定原则，商标侵权不须具有主管过错，极大免除权利人的举证责任，只要权利人能够证明侵权的事实存在，法院即可对其停止侵权的诉讼请求予以支持，而不问侵权人是否具有主观过错。

二、销售商销售侵犯他人注册商标权的商品应承担侵权责任
　　除法律规定类似通用名称、药品名称等除外特别条款外，我国商标法立法对注册商标实行绝对保护、全面赔偿原则，对生产、销售、标牌制售等商标侵权全面禁止。《商标法》第52条规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵权注册商标专用权”。可见，只要销售商销售了侵权商品，就构成商标侵权，即使不知、能证明合法取得并说明提供者，也不能排除侵权的成立。

三、无主管过错可免除赔偿责任
　　我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由此，过错原则是也是《商标法》损害赔偿的归责原则，即侵权人首先应承担停止侵权的民事责任，至于是否承担民事赔偿，要看侵权人是否具有主管故意。

四、销售商特别是超市应尽到合理的注意义务
　　《商标法》56条规定的抗辩事由，其中有“不知道”即主管无过错。那么，“不知”如何来确定？司法实践中，对于“不知”通常按照正常人的一般注意力为标准，是否能发现侵权行为。销售商对此负有举证责任，必须证明自己销售侵权商品已经尽到合理的谨慎审查。即如销售商能证明已经尽到合理的注意义务，即可免于承担民事赔偿责任。
　　但上述“正常人标准”不能误解为“普通人标准”，一般来说，法庭只考虑一个业内的正常人应当怎样做，而非一般的普通人实际是怎样做的。
　　“合理”的注意义务判断，一般基于法官的理性、内心确认，依照现有经验、生活常识，结合损害发生的概率、严重程度、排除损害风险的困难程度、被告行为的可能意图、被告获利情况等综合判断。

五、实践中对于合理注意义务的确定
1、销售商的经验及认知能力
　　司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑具体情况，一般大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。
2、权利人商标的知名度、显著性
　　对于知名度高、显著性强的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。
3、商品的来源
　　销售商所售商品必须是合法取得，并能说明提供者。合法取得包括：（1）渠道合法；（2）手段合法。排除走私、过低价购进、区域串货等情形。
4、对于提供者资质、商品商标注册证等审查、备案
　　销售商应当对于商品供应商的资质、商标注册证予以审查，包括营业执照副本复印件、商标注册证复印件等留存备案。要求供应商予以保证未有侵犯他人注册商标、外观专利、版权等知识产权的保证或承诺，对于未注册的商标尤其如此。

　　超市对所售商品使用的商标负有合理的审查及注意义务

六、无主管过错是否可免除或对抗行政处罚
　　如前所述，侵权人无主管过错，能够证明“不知”、“合法取得”，并说明提供者，可以不承担民事赔偿责任。也就是说，我国《商标法》第56条是否可以成为工商、公安、海关行政处罚、刑事处罚的抗辩事由？
　　对于法院来讲，权利人能够证明侵权的事实存在，法院即可对其停止侵权的诉讼请求予以支持，而不问侵权人是否具有主观过错。 实践中，工商查处、海关扣留、公安立案侦查，均是以《商标法》52条为准，只要是有生产、销售工商即查处、海关即扣留，超过3万公安即立案。

七、销售商特别是大型商场、超市应当建立完善的知识产权审查机制
　　据上论结，销售商商标侵权赔偿的免除是受到一定限制，加之行政处罚的不可避免性，建立完善的质量和知识产权严格审查机制、流程是避免大型商场、超市等销售商侵权的有效措施，在订货、进货、直至上柜销售各个环节严格审查，确保不侵犯他人商标专用权，减少不必要的纠纷和损失。

作者：商家泉 律师
单位：北京高博隆华律师事务所
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浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市财政局市经委市金融办关于杭州市中小企业信用担保机构风险补偿资金管理暂行办法的通知

杭政办函〔2008〕410号

各区、县（市）人民政府，市政府各部门、各直属单位：
市财政局、经委、金融办拟订的《杭州市中小企业信用担保机构风险补偿资金管理暂行办法》已经市政府同意，现转发给你们，请遵照实施。

二○○八年十二月十日

杭州市中小企业信用担保机构
风险补偿资金管理暂行办法
市财政局 市经委 市金融办

（二○○八年十二月四日）

　　为促进我市担保行业发展，完善担保风险补偿机制，加快中小企业信用担保体系的建设和完善，缓解中小企业融资难，根据《中华人民共和国中小企业促进法》及《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强中小企业信用担保体系建设的若干意见》(杭政办〔2008〕13号)等文件精神，制定本办法。
　　一、资金来源及用途
　　2009年起，市财政每年在市中小企业发展专项资金中安排一定资金，专项用于对杭州市担保机构的风险补偿。
　　二、补偿对象
　　在我市依法设立，在市国税局、地税局登记、纳税的中小企业信用担保机构，并符合以下基本条件：
　　（一）严格遵守国家有关担保的法律法规，有完善的法人治理结构和财务管理制度，严格执行各项财政财务管理规定和会计核算办法，纳税信用良好；
　　（二）注册资本1000万元以上（含1000万元），年日均担保责任余额在年日均实收资本2倍以上（含2倍），最高不超过10倍，且从事中小企业信用担保业务满一年；
　　（三）为中小企业进行担保的业务收入占总收入的50%以上，中小企业担保费率在同期银行贷款利率的50%以内。三、补偿范围
符合条件的担保机构在法律法规许可的条件下，为杭州市行政区域内的中小企业和个体经营者提供非消费性融资担保业务以及为经市政府批准的中小企业债权基金、创业投资企业等提供融资担保业务的均纳入补偿范围（国家另有规定的除外）。担保机构为高污染、高耗能企业或项目提供的担保不纳入补偿范围。
　　四、补偿标准
　　对担保机构的风险补偿分为基本补偿和放大倍数补偿。
　　（一）基本补偿。对于年日均担保责任余额在年日均实收资本2倍以上的担保机构，按其年日均担保责任余额，给予年日均担保责任余额0.5%的风险补偿。
　　（二）放大倍数补偿。对于年日均担保责任余额在年日均实收资本3倍以上的担保机构，在基本补偿的基础上再给予放大倍数补偿。其中，年日均担保责任余额在年日均实收资本3倍以上至5倍以下（含5倍）的部分，年补偿率为0.5%；年日均担保责任余额在年日均实收资本5倍以上的部分，年补偿率为1.0%。
　　担保机构为其股东提供的担保按70%计算。
　　对单户企业的担保责任金额不得超过注册资本的10%，且单笔担保业务绝对额不得超过500万元；
　　对单家担保机构的最高年补助金额，不超过该担保机构实收资本的10%，且不超过300万元。
　　五、补偿申请受理程序
　　次年初为上年度担保风险补偿的申请受理期。中小企业信用担保机构按所属向同级经贸局（经发局、发改局）和财政局报送补偿申请资料。区、县（市）所属担保机构，经同级经贸局（经发局、发改局）和财政局提出审查意见后，上报市经委和市财政局各一份。市经委、市财政局完成审核批复后下达补偿资金额度。
　　六、补偿金额的确定
　　市经委和市财政局对上报的补偿申请资料进行复查核实，对符合补偿条件的担保机构，根据当年补偿资金安排规模，依据本办法第四条的补偿标准，确定并下达当年享受补偿的担保机构名单及补偿金额。
　　区、县（市）级的担保机构, 由市财政局按上述标准的50%安排补偿资金。同时, 各区、县（市）和杭州经济开发区、杭州之江度假区、杭州西湖风景名胜区、杭州钱江经济开发区按市级补偿金额以1：1的比例安排配套补偿资金。
　　七、申请补偿资金的具体申报资料及要求，每年随申报通知另行下文明确。
　　八、中小企业信用担保机构收到财政风险补偿资金，记入“担保扶持基金”科目，用于弥补代偿损失。
　　九、任何单位不得擅自改变担保风险补偿资金用途，不得弄虚作假骗取财政补助，对违反财经纪律的行为，一经发现，将追缴已拨补助资金，并暂停享受补助资格三年。情节严重的，将依法追究担保机构及有关责任人的法律责任。
　　十、各级财政局和经贸局（经发局、发改局）要加强对担保风险补偿资金使用情况的监督检查。
　　十一、本办法由市财政局会同市经委、市金融办负责解释。
　　十二、本办法于2008年1月1日起实施。原《杭州市中小企业信用担保机构风险补偿资金使用管理暂行办法》（杭财企二〔2008〕904号）同时废止。