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兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定

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兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定

甘肃省兰州市人民政府


兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定

兰州市人民政府令
[2003]第2号


《 兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》已经2003年4月3日市政府第7次常务会议讨论通过,现予公布,自2003年6月1日起施行。

市长 张志银
2003年4月23日


  第一条 为了加强本市城市规划区内黄河河道采砂管理,保障防汛和通航安全,合理开采利用河道砂石资源,根据有关法律、法规之规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市城市规划区内黄河河道的采砂管理。
  本办法所称城市规划区内黄河河道(以下简称市区黄河河道)是指:黄河新城大桥以东、桑园峡黄河铁路大桥以西的黄河兰州段河道。
  第三条 市建设行政主管部门主管市区黄河河道采砂管理工作,负责本规定的组织实施。
  市交通、国土资源、环保等有关行政主管部门,应当在各自职责权限范围内,协同做好市区黄河河道采砂的管理工作;公安部门负责市区黄河河道采砂的治安管理工作,依法打击河道采砂活动中的犯罪行为。
  市水行政主管部门负责市区黄河河道采砂管理的统一监督工作。
  市区黄河河道沿河各区、县人民政府和有关乡镇人民政府,应当依照各自的职责权限,协同做好本行政区域内黄河河道采砂管理的相关工作。
  第四条 市区黄河河道砂石资源属国家所有,禁止任何单位或个人用任何手段侵占或者破坏。
  采砂管理应当遵循有利于防汛排洪、航道疏浚和严格控制、有偿使用、有序开采、保护环境的原则。
  采砂不得损坏河道基础设施,不得妨碍和影响河道基础设施建设。市区黄河流域所有排洪道内,禁止采砂洗砂。
  第五条 在市区黄河河道采砂,应当取得采砂权,采砂权应当以公开竞标的方式取得;但市区黄河航道疏浚中的采砂作业,可以采取议标的方式,由具备条件的航道疏浚养护专业队伍承担。
  河道采砂权竞标的具体办法,由市建设行政主管部门会同相关行政主管部门制定,报市人民政府批准后实施。
  第六条 市建设行政主管部门应当会同交通行政主管部门和国土资源行政主管部门,确定河道采砂标段和该标段内采砂作业的相关事项。
  河道采砂作业的相关事项应当包括采砂范围、采砂期限、采砂总量、采砂的技术规范和环保要求、弃料处理方式等内容。
  河道采砂标段及其相关事项,应当向市水行政主管部门备案。
  第七条 河道采砂权竞标者应当具备下列条件:(一)有符合国家技术规范要求并经法定检验登记的河道采砂作业船舶和采砂设备;(二)有健全的安全作业和财务管理等内部规章制度;(三)有相应的专业人员和具备资质的船员;(四)相关法律、法规、规章规定的其他条件。
  第八条 对依照本规定取得河道采砂权的,相关行政主管部门应当按照下列程序核发相应的许可证书:
  (一)市建设行政主管部门核发市区黄河河道采砂许可证;
  (二)涉及航道的,市交通行政主管部门核发水上水下施工作业许可证;
  (三)市国土资源行政主管部门核发采矿许可证。
  按照前款规定取得相应许可证书的,方可进行采砂作业。
  各相关行政主管部门应当按照谁发证、谁管理的原则,对各自所发证书进行监督管理并承担相应责任。
  第九条 市区黄河河道的下列范围内,禁止采砂:
  (一)城市供水取水口、跨河公路和铁路桥梁、港口、码头、渡口、河道堤坝和自然边坡、水下跨河天然气管道和供电及通信缆线、引黄提灌站等建筑及设施的有效保护范围内;
  (二)有可能影响河势稳定或者危及航道、水利工程、防汛排洪工程设施和其他河道基础设施安全的区域。
  前款所指有效保护范围和安全区域,由市建设行政主管部门会同水利、交通、环保、供水、供气、供电、通信、城管等有关部门,依据有关法律、法规、规章的相关规定,结合本市实际予以划定,报请市人民政府批准后公布执行。
  第十条 市区黄河河道五号滩以东、天水路北口黄河大桥以西的范围内,未经市人民政府批准,不得采砂。
  前款规定的河道内因河道清淤治理或者航道疏浚等确需采砂的,市建设行政主管部门应当会同市交通等有关部门提出具体方案,报请市人民政府批准后,按本规定第五条、第六条的规定执行。
  第十一条 七、八、九三个月为防汛主汛期。
  防汛主汛期内,应当遵守下列规定:
  (一)禁止使用陆用采砂机械设备在河道采砂;
  (二)黄河水流量达到3000立方米/秒时,采砂船舶和机械设备停止作业并停泊到市建设行政主管部门和市交通行政主管部门指定的水域。
  防洪期间,采砂船舶和机械设备应当撤离河道。
  第十二条 河道采砂,应当采用符合环保要求的先进船舶、设备和技术;禁止使用污染环境的、落后的和已被淘汰的船舶、设备和技术。
  第十三条 河道采砂,应当遵守下列规定:
  (一)按照批准的范围、期限、限量及技术规范和环保要求进行;
  (二)不得影响通航和航道建设;
  (三)不得向河道内倾倒、弃置垃圾、废料、污水和其他废弃物;
  (四)采砂船舶安全管理的有关规定;
  (五)采砂作业结束后,按照河道管理的相关规定和技术标准规范,及时清理作业现场。
  第十四条 河道水域采砂,可设置简易码头和吊装设备;河道滩涂采砂,可设置运砂临时便道,但不得破堤修路。
  采砂成料应当及时运出河道,不得在河道内堆放。
  采砂废料除按建设行政主管部门的规定用于砂坑回填和培筑堤坝外,应当及时运出河道加工利用,不得在河道内堆放。
  第十五条 违反本规定,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令停止违法行为,处以20000元以上30000元以下罚款;造成损失的,还应责令其承担赔偿责任:
  (一)在市区黄河流域排洪道内采砂洗砂的;
  (二)未按本规定程序取得河道采砂权和相应许可证书,擅自在河道采砂的;
  (三)在禁止采砂范围内采砂的。
  对虽按本规定取得河道采砂权和相应许可证书,但有前款(一)、(三)项行为且情节严重的,除按前款规定处罚外,原发证部门还应当收回所发许可证书。
  第十六条 违反本规定,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令限期改正,处以10000元以上20000元以下罚款:
  (一)擅自变更批准的采砂范围、期限、总量等事项的;
  (二)违反防汛主汛期采砂规定的。
  第十七条 违反本规定,不及时清运采砂成料、废料,或者采砂作业后不按技术规范要求及时清理作业现场的,由市建设行政主管部门责令限期改正,处以1000元以上5000元以下罚款;对在规定期限内仍不清运或清理的,由建设行政主管部门代为清运或清理,所需费用由当事人承担。
  第十八条 违反本规定,经处罚后仍不停止违法行为的,由市建设行政主管部门会同其他相关部门,责令其停止作业,将采砂船舶和设备工具停放到指定的地点,接受处理。
  第十九条 违反本规定的其他行为,由市建设行政主管部门或其他相关行政管理部门在各自法定职责权限内,依照有关法律、法规和规章的相关规定予以处罚。
  第二十条 当事人对市建设行政主管部门依照本规定作出的行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第二十一条 市建设行政主管部门及其他相关行政管理部门工作人员,在河道采砂管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第二十二条 本规定自2003年6月1日起施行。

  关于《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》的说明

  一、制定《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》(以下简称“规定”)的必要性
  我市城市规划区内黄河河道(以下简称市区黄河河道)西自西柳沟口、东至桑园峡,长约45公里,河床断面最宽1000多米,最窄150米,主河道宽230—550米之间。河道中有营门滩、崔家大滩、马滩、雁滩、段家滩等河滩。市区段河岸线总长约80多公里,主要滩地河岸长52公里,除南北两岸有20多公里是红板岩石和红胶粘土不易冲刷外,其余110多公里均为易受冲刷的砂质土层,有一定的砂石资源。
  近年来,随着国家防洪法、水法、河道管理条例等法律法规和国家有关部委相关规章以及我省、市相关地方性法规和政府规章的公布实施,黄河兰州段河道得到了大力整治,修建了永久性河堤以及一大批河道基础设施,使黄河兰州市区段及其流域的防汛排洪能力大为提高。
  但是,由于我市旱地砂石资源比较丰富,过去河道采砂相对较少,因此对河道采砂问题未能及早引起足够重视。上世纪九十年代中期,随着城市建设步伐的加快和市区附近旱地砂石资源的逐步减少,加之采砂管理上的地方立法滞后,因此黄河河道的砂石资源引起了人们的重视,市区黄河河道不仅成了重要的砂源区而且河道采砂出现了无偿、无序、无度的“三无”混乱局面,非法采砂的现象屡禁不止,有些本属重点保护区的河道(如银滩大桥附近)被挖得千疮百孔。这不仅对黄河兰州段的河势稳定、防汛排洪、水路交通和一些跨河建筑物、构筑物的安全造成了很大威胁,在黄河河道形成了一些新的安全隐患,而且也使国有资源大量流失和浪费。为了治理黄河河道乱采砂石的问题,市政府曾专门发出通告并多次进行集中整治,但由于缺乏比较具体的法规规章依据,因此虽然整治时效果明显而整治过后反弹乱采的问题依然非常突出。这些情况引起了社会各界的广泛关注和省、市领导的高度重视指出必须尽快依法予以解决并对今后的河道采砂依法予以规制。因此,为了加强河道采砂管理,尽快制定出台本“规定”不仅是十分必要的,也是非常紧迫的。
  二、“规定”的起草过程和主要依据
  为了解决市区黄河河道乱采砂石的问题和切实依法加强河道采砂管理,张志银市长于2002年7月10日召开市长办公会,对河道管理等问题进行了专题研究,并决定尽快对河道采砂的问题进行专项立法。市长办公会议纪要(市政府〔2002〕37号)下发后,市建委主要领导和分管领导亲自负责,组成专门班子进行了调研起草,经反复研究,几易其稿,形成了“规定”(送审稿)送市政府法制局审查。市政府法制局根据有关法律、法规的相关规定和市政府〔2002〕37号市长办公会议纪要及市政府领导批示精神,同时参考有关规章,经征求各有关方面意见和组织论证并反复研究修改,形成了“规定”(草案)。
  “规定”的起草和审查依据很多,几乎所有涉及河道、航道、水运和水利、防汛以及供水、排水、城市基础设施管理等事项的法律、法规和规章中,都有关于河道采砂管理的一般性规定,但又没有关于河道采砂管理的专门法依据。因此,本“规定”在起草和审查中,主要依据了国家防洪法、水法、河道管理条例、航道管理条例和甘肃省水路交通管理条例等法律法规,并参照了甘肃省实施河道管理条例细则等规章,参考了外省、市有关河道采砂管理的相关规定;此外,还参考遵循了国务院《长江河道采砂管理条例》的立法原则和精神,同时注意了与本市其他相关法规、规章的衔接。
  三、“规定”的主要内容和需要说明的几个问题
  本“规定”不分章,共22条,主要对其适用范围、管理原则、行政管理部门的主要职责分工、河道采砂权的取得、禁止采砂的范围、采砂应当遵守的规定和法律责任等事项作了具体规定。
需要说明的几个问题是:
  1、关于规章的名称和内容涵盖问题
  市政府〔2002〕37号市长办公会议纪要规定,本“规定”的名称为《兰州市河洪道采砂管理办法》,市建委也以此名称起草。但市政府法制局在审查修改中,将名称改为《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》,涵盖内容也随之作了大的修改,主要是将管理范围仅限于城市规划区的黄河河道、未再包括洪道、将“办法”改为“暂行规定”等三个方面。作这样的修改,主要是基于三个理由:一是国家水法第三十九条第一款规定,“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法由国务院规定。”因此,改为“暂行规定”,有利于“规定”与将要出台的国家专门法相衔接,也便于国家专门法出台后修改本“规定”;二是按照我市部门之间的行政分工,市区河道由建委管,而且本“规定”所要解决的重点问题也在市区黄河河道,因此“规定”将管辖范围界定到了“城市规划区黄河河道”;三是本“规定”所要规制的主要是市区黄河河道的采砂问题,而黄河兰州段流域所有排洪道的采、洗砂活动均属禁止范围,加之防洪方面的专门法(包括规章)较多而且规定比较具体,因此为了突出立法重点,本“规定”主要就市区黄河河道的采砂管理作了专门规定,而对洪道除作了禁止采、洗砂的规定外,未再过多涉及其他管理内容。
  2、关于纳入采砂管理的河道界定问题
  我市城市规划区的概念,形成于第二版兰州市城市总体规划,第二版城市总体规划界定的市区黄河段为西起西柳沟口、东至桑园峡铁路大桥。但鉴于第三版兰州市城市总体规划将西固区城区以西东川至河口规划为兰州市“带状组团”分布布局的七个组团之一,将河口以东划入城区,因此本市以后的城市建设必然要将该地区纳入市区范围,同时考虑到本市城市防汛管辖范围内的黄河河道历来都是西起黄河新城大桥、东至桑园峡铁路大桥,因此“规定”将这一段黄河河道界定为采砂管理的河道(第二条)。
  3、关于采砂权竞标的问题
  由于黄河市区段可供采砂的河道面积较小、砂石资源有限,而且采砂又涉及河势稳定和航道通航,因此必须严格控制;但如果仅靠行政审批手段,则不仅达不到管理目的,而且还会产生许多新的矛盾和问题。因此,“规定”作了通过竞标方式取得采砂权、相关行政主管部门应当确定河道采砂标段等规定(第五条、第六条)。
  4、关于“三证”的核发问题
  对于采砂许可证、水上作业许可证、采矿许可证等“三证”,“规定”作了对通过竞标方式取得采砂权并符合条件的采砂经营者,由相关行政主管部门核发相应的许可证书的规定,而未再设定行政审批,这一规定得到了各有关方面的一致赞同。关于“三证”的核发程序和具备“三证”才能进行采砂作业的管理制度,最早是地质矿产部1990年6月11日〔1990〕197号文转发全国人大常委会法工委办公室〔1990〕14号文对河北省人大常委会关于河道采砂适用法律问题的批复中规定的;之后,国家水利部、国土资源部、交通部和公安部对长江河道采砂管理的规范性文件中作了具体规定,2000年6月国务院办公厅转发水利部关于加强长江中下游河道采砂管理的意见(国办发〔2000〕42号)以及此后的有关文件中进一步作了明确规定;黄河等其他内河河道的采砂管理基本上都采用了这一管理制度。而国务院在2001年10月10日以320号令公布的行政法规《长江河道采砂管理条例》中,对采砂管理上的“三证”制度作了重大改革,确立了长江采砂实行“统一规划制度”和“采砂许可制度”两大制度,统一规划的批准权在国家水利部,采砂许可权在省一级水行政主管部门和长江水委会,从而变过去的“三证”为水行政主管部门审批发放的“采砂许可证”一证,同时规定对采砂涉及航道的,水行政主管部门在审批发放采砂许可证前要征求长江航务和海事机构的意见。但是,由于国家对长江以外的黄河等内河河道采砂管理尚未作出专门法规定,因此作为“暂行规定”,本“规定”仍将黄河河道采砂管理的“三证”制度以立法的形式确定下来,以有利于目前的管理工作(第八条)。
  5、关于禁止采砂的范围问题
  本“规定”在起草和审查过程中,将禁采范围作了较为严格的规定,如对黄河航道作了全面禁采的规定,对桥梁等跨河建筑物、构筑物和跨河管道、缆线以及取水口等界定了较大的禁采保护范围,这样一来市区黄河河道基本上无砂可采了;在调研论证过程中,包括法学专家、水利河道管理者和采砂经营者在内的各方面代表均不同意这一规定。鉴于一是市区黄河段河床比降虽平均为1/1000米,但不均匀,河床断面最宽仅1000米、最窄仅150米,随着上、下游各种大型水电工程的建设和水量调整,河势将趋于稳定、水流也趋于平缓,而黄河上游和市区黄河段汇水面积达1800平方公里的流域内仍将有大量泥沙流入市区黄河河道,这就需要不断清理,而且航道也需要疏浚,因此全面禁采是不现实的;二是有些河道段如城关黄河大桥至雁盐黄河大桥段,有青年滩、鸭嘴滩、滩尖子等河滩,自然淤积非常严重,时有干砂滩裸露,如不采挖清理则直接危及防汛和通航,加之雁盐大桥施工截流做围堰暂时抬高了水位、减缓了流速、加速了该段淤积,南河堤修筑工程不可避免地要使大量泥砂流入河道形成新的淤积,这两项工程竣工后随着围堰的拆除而使水位回复到自然状态时,淤积泥砂将全部裸露出来,到时如果再疏浚清淤则不但需要大量资金投入而且工程难度也相当大;三是随着城市建设的加快,砂石需求量也将不断增大,而黄河河道的砂石资源应当得到科学合理地综合开发利用。因此,“规定”本着有利于防汛排洪和航道疏浚等原则,对禁采范围作了切合实际并较为慎重的规定(第四条、第九条、第十条)。
  6、关于法律责任问题
  针对市区黄河河道采砂管理中存在的突出问题,对违反本“规定”、其他法规规章中尚无明确规定的部分违法行为设定了相应罚则,所设处罚种类和额度均在市政府的立法权限之内(第十五条、第十六条和第十七条);同时,为了避免照抄照搬其他法规规章条文,对违反本“规定”的其他行为,则按照法律准用性规范原则作了相关规定(第十九条)。


侵 占 罪 若 干 问 题 研 究

李秉勇


第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第270条规定:“将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。”该条第二款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释,上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践,对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨,以有利于准确适用刑法,保护公民、法人或其他组织的合法权益。
第 1 章 侵占罪概述
1.1 侵占罪的概念
在新刑法第270条第一款的规定中,并没有使用“侵占”一词,因而在确定侵占罪概念之前,我们有必要对“侵占”一词进行分析,因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词,它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定:“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的,所指的是侵犯财产,包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪,还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为,在刑法中,侵占是从狭义上理解的,它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说,它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。 对于侵占罪的概念,学者们有着不同的表述方式,大致有下列三种:
第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定,将代为保管的他人财产非法占为己有,数额较大的行为,即构成侵占罪”。【2】
第二种表述方式为“非法占有他人财产罪(即侵占罪)是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,拒不交出的,数额较大的 行为”。【3】
第三种表述方式为“以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者交出的行为”。【4】
结合新刑法第270条的规定,笔者认为,上述三种表述中,第三种较为准确。
所谓概念,是指人类在认识过程中,把所感觉的事物的共同特点抽出来,加以概括,就成为概念,它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念,应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。 第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求,侵占罪是侵犯财产犯罪 的一种,从刑法分则的规定我们可以总结出,它是一种故意犯罪,因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成,因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯 罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪,新刑法有的是在分则条文中明确规定,如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为,必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪,则是通过对行为方式的规定来揭示,如新刑法第264所规定的盗窃罪,并没有以非法占有为目的的主观故意要求,而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定,“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪”。作为揭示罪名本质特征的概念,第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容,显然是不全面的。同样,这一缺陷也存在于第二种表述中。同时,第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为,遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2 款,表明立法者认为,侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式,这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而,第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为,显然也是不妥的。
通过上述分析,笔者认为,第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征,也体现了侵占罪的主体特征和客体特征,因而是比较科学的。
对于侵占罪的范围,有的学者或国家、地区采用广义的理解,如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种,即侵占罪、贪污罪(公务侵占罪)、职务侵占罪等【5】。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。 本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪。
1.2 侵占罪的历史发展
虽然据学者们考证, 侵占罪起源于罗马法,是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】,但在我国古代巳有类似的规定。
我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期,明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道:“秦、魏二国,律文峻法相近。正律略曰:杀人者诛,籍其家,及其妻氏。…。窥宫者膑,拾遗者刖,曰:为盗心焉。”【8】。 此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物,这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚,可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载:“把其假以亡,得及自出,当为盗不当?……其得,坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品逃亡,被捕获后,按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后,“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点,各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定,尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为,如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物,满五月不送者,各以亡失罪论,赃重者,坐赃论。私物,坐赃论减二等”【10】, 该律还规定 :“诸受寄财物,而辄费用者,坐赃论减一等。诈言死失者,以诈欺取财物论减一等”,“诸于他人地内得宿藏物,隐而不送者,计合还主之分,坐赃论减三等。若得古器形制异,而不送官者,罪亦如之”【11】。 可见在唐朝的法律中,侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。
历史发展到了清朝末年,关于侵占罪的立法出现了一个高峰,这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草,1911年1月颁布,这部法律的第34章专门规定了侵占罪,其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者,处三等至五等有期徒刑;第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者,处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端,它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法,中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的,从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。
新中国成立后,从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案(第13次稿)》、1979年《刑法草案(法制委员会修正第1 稿)》都曾有过侵占罪的类似规定,后来立法者考虑到,刑法己规定了贪污罪,除此之外的其他侵占行为数量有限,危害不会太大,在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现,为了处理这些案件,类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开,窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为,马晓东的行为具有社会危害性,己构成犯罪,适用类推比照最相类似的盗窃罪,定侵占他人财产罪。【13】
我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后,依据该决定第10条之规定,公司董事、监事或职工利用职务或者工作 的便利,侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说,这个侵占罪与我们正在讨论 的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定,主要是为了区别于国家工作人员 贪污罪。虽然如此,当此罪名出现后,仍引起了学者们的极大兴趣,有的学者认为,补充规定关于侵占罪 的定义并不完全符合该罪的真实含义,认为侵占罪一般是指合法持有他人财物,非法转归己有或第三者所有的行为。【14】
司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入,使得在对1979年刑法修订过程中,设立侵占罪成为共识,这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证,最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义,将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。
从侵占罪历史发展的过程我们可以看出,侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的,它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求,也体现了刑法所本应具有的保障功能,所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能,意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。 这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。
1.3 侵占罪的犯罪构成
所谓犯罪构成,是指我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容,即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。
1.3.1 侵占罪主体要件
犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实 施才能构成犯罪的要件。有的学者认为,侵占罪的主体属于特殊主体,即必须是持有他人财物的人【16】。 笔者认为,这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体,是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份,具有这种身份,再实施某些行为,才能构成刑法规定的犯罪,而不能理解为,由于实施某种行为而改变的身份 。对于侵占罪而言 ,持有他人财物并不是行为人的特殊身份,而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定,任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。
 在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物,这种行为由民事法律调整并不理想,于是有的学者在研究中提出,单位能否成为侵占罪的主体?【17】 笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪,即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的,应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围,我们首先可以确定,不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中,对这些企业的犯罪行为,应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以,对于那些不符合法人资格的私营企业,实施侵占代为保管的他人财物行为的,可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理?新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体,依据新刑法罪刑法定的基本原则,对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理,但笔者认为刑法对此并非无能为力,单位 行为不构成犯罪,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚,新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时,还规定该法分则和其他法律另有规定的,依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为,笔者认为符合侵占罪的规定,不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任,并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定,单位有构成投机倒把罪行为的,处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员;1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出,上述单位实施投机倒把犯罪行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任;新刑法实施后,最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为,单位不构成盗窃罪,但应追究有关人员的刑事责任。
1.3.2 犯罪客体要件
所谓犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权,此处的他人如何理解?有的学者认为,此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位,不包括国家、国有单位和法人,侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为,“他人”既可以是公民个人,也可以是国家、集体,但多数情况下是指公民个人【20】。
贝卡利亚认为,一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述,侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的,在司法实践中,侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害,但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有,又如我国台湾地区的一个判例,田赋征收实物,因仓库不够而无法存储,由征收机关交各大粮户保管,如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮,司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时,我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位,漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为,侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。
犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象,是指犯罪行为直接指向的具体目标,它的基本要素通常认为有两种:具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物,即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论,主要集中在以下几个方面。
第一,不动产能否成为侵占对象。所谓不动产,是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物,包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物,不动产物权的变动遵循登记原则。相对应,动产就是指不动产之外的其他物,动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制,各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定:“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产,处三年以下自由刑或罚金;侵占他人委托保管的动产的,处五年以下自由刑或罚金”。印 度刑法典第403条也是规定,动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”,没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定,台湾学者认为,所谓他人之物,包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物,学术界的主流观点也认为,不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为,新刑法关于侵占罪的规定如前所述,并没有限定财物的范围,从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”,而没有动产与不动产之分,从而可以推断出,立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次,从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析,侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪,它们所侵犯的均只能是他人的动产财物,这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的,盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同,行为人可以通过擅自处理不动产,伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然,行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产,如未成年人的法定代理人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。
侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中,埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。
第二,无形物能否成为侵占对象。所谓“无形”,并不是说看不见摸不着,而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产,因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值,往往比有形财产更为重要【27】。从各国刑法规定来看,绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物,还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的中国物权法课题组所起草的《物权法》草案中规定,物权法中所称的物,是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定,能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物,人力控制之下的电气,也视为物。所谓人对物的控制,是指一般人根据一般能力对物的控制【28】。有的学者认为,人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制,人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制,而是表现为认识和利用,所以,无形财产不是财物【29】。而1998年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是,有形物和无形物均可成为侵占对象【30】。另有学者主张,对于无形物不可一概而论,有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源,可以视为财物,但权利、企业的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性,不能视为财物,这也是日本法院判例所持的主张【31】。
笔者认为,上述观点均有可商榷之处。首先,关于物的定义在民法中有广义和狭义之分,广义的物包括有体物、财产权利和无形财产,罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物,仅指有体物,德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物,虽有可取之处,如有利于界定财物的范围,但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中曾规定,盗窃公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后,最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》又重申,盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等。由此,我们可以推断出,最高司法机关认为,刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物,那么对以后发生的侵占无形物的行为会无 能为力。其次,无形财物可以成为侵占对象,是否所有无形财物均可成为侵占对象呢?显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物,不存在人对其控制的可能性,所以也就不会出现他人代为保管的情况,更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看,前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的,但该学者认为权利、企业秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券,它所体现的绝不是其证券载体本身的价值,而是依附于载体的权利内容,它在性质上与动产并无不同,所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中,将不记名的有价证券视为财物,其价值按票面数额而定。我国台湾地区司法机关认为,将他人委托保管之契据,抵押于商业银行,乃侵占不动产之处分行为【32】。又如企业秘密的认定问题,笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密,因为在经济领域,商业秘密可以给企业经营者带来经济利益,按照新刑法第219条的规定,商业秘密主要包括了技术信息和经营信息,信息本身是无形的,但它们可以依存于一定的载体之中,如计算机用的软盘、光盘等,对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息,此时的信息应视为可以控制的无形财物,如果行为人对其加以侵占,就应依法承担刑事责任。当然,这些无形财物必须是具有一定的经济价值【33】,因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。
第三,种类物能否成为侵占对象。所谓种类物,是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号,统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为,如以自己或第三人不法所有之意思,而侵占自己持有他人之物,不论其物体是否代替物,均应成立侵占罪。此处的代替物,笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中,对于种类物能否成为侵占对象,存在不同的意见。一种学说为所有权转移说,它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权,如消费信贷或消费寄托,即使持有人处分该物,也不构成侵占罪【34】;另一种学说为允得消费说,认为种类物可否成为侵占罪的对象,就以其所有人是否允许持有人消费为准【35】;其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说【36】。
笔者认为,在五种学说中,以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述,新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权,行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权,故判断种类物是否为侵占对象,只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定,所有权己转移于持有人时,则持有人持有、处分该物,本来就是在行使所有权,并不是代他人保管该物,如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务,也仅仅是承担民事上的责任,不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后,借贷金钱的所有权,己从借出人(也可称债权人)转移至借贷人(债务人、持有人),持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务,对金钱的使用不会发生侵占问题。反之,如果依法或合同约定,该种类物的所有权并未转移至持有人,持有人应保管原物的情况下,该种类物的性质就发生了变化,就成为特定物(或称不可代替物),法律关系方面也就成为代为保管物。如承运人代客运输的家用电器,虽存在可替代性,但对购买该物的客户来说,其挑选的电器又是不可替代的。此时该种类物可成为侵占的对象。
1.3.3 犯罪主观要件
所谓犯罪主观要件,是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过,即故意或过失,特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。
如前所述,侵占罪是一种直接故意犯罪,主观上要求必须具备非法占有的目的,即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有,自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权,但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为,行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素,方能构成本罪,故若欠缺此等主观之不法要素,如无不法所有之意图,则不负侵占罪之刑责【37】。台湾地区的司法机关在判决中也认为,侵占罪之主观要件,须持有人变易原来之持有意思,而为不法所有之意思。所谓不法所有,系指无所有之原因者而言【38】。
将持有的他人财物非法占为已有的主观故意,是侵占罪成立的要件,这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出,立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后,这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一,如与盗窃罪相比较,虽两罪的行为人最终均非法占有了他人的财物,但盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前,其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同,行为人首次获得他人财物的手段是合法的,只是产生侵占故意后才将原来合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决,认为意图侵占,劝由他人将物交付于已,允代收存,即行携带逃走者,仍成诈欺取财之罪,不得论为侵占。
侵占罪中非法占为已有是否仅限于行为人自己占有?台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有,司法判例认为,刑法所称之第三人,包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定,那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢?笔者认为,这种情况下,行为人的行为仍构成侵占罪。所谓“非法占为已有”,既可以是指对物的单纯的事实上的控制,也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为【39】。行为人侵占持有的他人财物后交第三人,并没有改变其侵占的性质,仍是其非法占为已有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证,新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用,最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的,包括挪用者本人使用或者给他人使用,挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质,我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中,他人占有、使用被侵占的财物,仍是在侵犯他人财物的所有权,将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然,此种情况需明确几个要素,一是行为人将侵占物交他人所有,必须是其个人意志,与其他因素无关;二是他人的范围如何界定,是否如最高人民法院解释中所规定的那样,仅仅限于私有公司、企业呢【40】?笔者认为,如前所述,不具备法人资格的私有企业可视为自然人,对于那些具备法人资格的私有企业及其他性质的企业都应包括在他人范围之内【41】。 1.3.4 犯罪客观要件
所谓犯罪客观要件,是指依照刑法规定,说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果,以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有:犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。
笔者认为,侵占罪的客观方面的要件主要表现为,非法占有他人财物,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式,即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物的认定后文将详细论述,笔者拟就客观要件中其他内容展开论述。
(一)关于侵占罪的数额问题。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪,我们要确定它的定罪起点,就要充分考虑侵占罪与违反民事法律规定而要承担的民事责任的区别,以实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是刑法追求的三大价值目标之一,刑法对法益的保护具有补充性,即对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抵制时,才能运用刑法的方法。有的同志认为,侵占代为保管物犯罪近似于贪污罪,但主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点,即以人民币500—2000元为起点【42】。有的主张可参照最高人民法院对1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中侵占罪(即新刑法中的职务侵占罪)的司法解释,即以人民币5千元至2万元为起点【43】。
笔者认为,上述观点均有可商榷之处。首先,贪污罪中虽也有侵吞公款的犯罪形式,但贪污罪更强调犯罪主体的职务要求,强调要惩治犯罪者的违职性,贪污数额在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主体只是与被侵害人存在民事方面的法律关系,这与贪污罪主体从事公务性质具有截然不同的区别,因而侵占罪与贪污罪就不存在较大的可比性。将侵占罪定罪起点对照盗窃罪就更不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大,那么在起点方面也就应该表现为差别巨大,否则就会违背罪刑相适应的 刑法原则。新刑法规定的职务侵占罪虽与侵占罪同属侵犯财产犯罪,但两者仍存在民事关系与企业内部管理关系的区别之处,且两罪的处罚幅度相差较大,侵占罪数额较大的行为处2年以下有期徒刑,数额巨大或有其他严重情节的行为处2年以上5年以下有期徒刑,而职务侵占罪数额较大的行为处5年以下有期徒刑,数额巨大的行为处5年以上有期徒刑。两罪比较,侵占罪是轻罪,职务侵占罪是重罪, 所以,将侵占罪的定罪数额参照职务侵占罪的讲法是不妥当的。笔者认为,在刑法分则中,处罚较轻的罪应有两个表现:第一是定罪起点要高,第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的规律性,保持同类罪之间的量刑平衡问题。笔者主张,侵占罪的定罪起点高于职务侵占罪,以人民币2万元至5万元作为犯罪起点为宜。
(二)关于拒不退还和拒不交出问题。笔者认为,拒不退还与拒不交出的基本内容是相同的,所以下文将主要探讨拒不退还问题,拒不交出可以参照理解。
刑法基本问题的分析———刑法学基础立场
杜志明 中国人民公安大学 北京
关于犯罪与刑罚的问题,是刑法总则中一个很重要的问题,也是刑法专业学习必须所面临的一个根基问题。
刑法作为实体法中比较重要的一个部门法,一直为学法之人所重视,但是现实中却很难梳理清楚每一个罪名,尽管有分则称系统的章节规定。多数情况下都是对总则的一种不成熟掌握,比较分散。从这个角度重新认识刑法,对比民法,民法虽然琐碎,但是民法的系统性很强。是什么导致了这种问题呢?
首先,重视刑法的问题,是与刑法的法治文化有关系的!历史上中国的法律体制就是民刑不分,所以认为刑法涵盖了很多东西,方方面面,刑法典的出台,更是犹如头上悬着一把尚方宝剑。中央集权体制下的旧刑法实用工具主义,可以说在新中国的司法实践中依然有残留。
其次,没有从根本上认清犯罪的本质属性!在学习的过程中,不能够从宪政、社会学的角度理解犯罪和刑罚的本质属性,造成了对刑法认识的浅薄和误区。我国法学教育中对宪政教育的根基比较薄弱,这也与新中国的政治建设进程有关系。在封建专制根深蒂固的文化笼罩下,处在迷惘中的人们,在没有完整配套的社会主义宪政理念教育支撑下,不可能为认识刑法犯罪与刑罚的本质属性问题打下坚实的基础。
再次,刑法自身理论的完善也是一个重要条件。从师苏联,后借鉴西方理论,从本土出发,深入调查研究的基础上完善刑法理论,特别是在中国特色社会主义民主政治理论基础上的刑法根本属性理论才是端正刑法地位的最主要因素。
人民主权理论,是犯罪与刑罚正当性的根本,它的深层次实然就是社会契约论。对于权利让渡的认识,使我们从另一个角度认识法律,进而更加摆脱历史上刑法的礼法特征,使得道德与法律的联系有了更为深刻的区别。个人的自由权利,可以说是刑法存在的微观基础。道德与刑法的关系,在通奸这个普通的案例上体现的更为直观,同时也是道德与法律的辨析案例。“凡是道德的不一定合法,凡是不道德的,也不一定违法。”这句话无法科学说明道德与法律的关系,只是一个再普通不过的废话罢了!
如果说刑法是实体法重要的一个部门法,还不如说刑法是一部附属法律。刑法的组成部分中附属刑法赫然在其中,但是附属刑法其实才是刑法的根本形式,而不是刑法典。这也是刑法的学习比民法学习实质更为分散的原因。附属作为刑法的根本形式,不受刑法典的影响,而是由刑法作为法律关系规范的最后防线体现的。在比较科学的法律体制下,其他法律必然要比刑法更早的介入某一法律事实。
刑法的附属形式,之所以是根本形式,本质上是由社会危险性决定的。许多人认为犯罪的本质属性是违法性,这其实是很不合理的。从上面的论述中,既然刑法的根本形式是附属性,那就决定了违法性这个形式要件不可能成为实质属性,透过形式看根本,社会危险性才是犯罪的根本属性。原因就是社会契约论中形成的国家与个人关系,个人自由是刑法存在的微观基础。刑法不是维护道德的工具与形式,而是为了维护个人自由基础上和平状态的附属性质的最后防线。
罪刑法定原则正是为实现这种目标的体现,而犯罪构成三要件中的违法性是罪刑法定的贯彻形式,罪刑法定是违法性的根据。犯罪根本属性的原因(即维护个人自由基础上和平状态的附属最后防线性质)又是罪刑法定的原因。以此逻辑,那么犯罪的根本属性、刑罚的正当性这两个刑法基本问题就更容易理解和分析了!
(当初选择刑法,是因为刑法形式上只有一部法典,但是却没有能够很好的理解。民法虽然那么多,但是学习起来不怎么费劲!现在看来当初的感觉是对的,对于本科法学的学习是个修正!)
参考书籍:林钰雄.新刑法总则[M].中国人民大学出版社,2009年版.