论著作权的集体管理

康燕


内容提要：
著作权集体管理制度发端于18世纪，从音乐作品领域而扩及文字作品和美术、电影作品、邻接权等领域，随着新的传播技术的发展而价值凸现。但是目前许多国家还处在建立时期，各国的立法和实践都存在着很大的分歧。本文拟从著作权集体惯例制度的源起及现今各国的立法通过比较的方法和经济分析的方法对著作权集体管理制度的几个特殊问题作一个简单的探讨。
目次：
一、著作权集体管理制度的源起
二、各国立法和管理体制及简要评析
三、中国的立法现状
四、著作权集体管理的经济分析
五、对著作权集体管理几个问题的再探讨
六、结语
正文：
一、著作权集体管理制度的源起
对著作权进行集体管理，最早可追溯到18世纪后期的法国。1777年，由法国著名剧作家博马舍倡议成立了法国戏剧作者作曲者协会(ＳＡＣＤ)。该协会的宗旨是保护戏剧作者作曲者的精神和财产权利，其任务是负责收取和分配使用本会员作品的费用，就舞台作品的使用进行合同谈判，对有困难的作者给以帮助。继该协会之后，法国又相继成立了非戏剧性音乐权利集体代理处、多种媒体作者协会等等。这些协会的成立，发展了著作权集体管理制度的内容。在法国之后，以集体管理方式实现著作权的人的权利为越来越多的国家所接受。目前,美、英、德、日等著作权保护比较发达的国家都成立了各种不同类别的著作权集体管理组织。我国2001年的《中华人民共和国著作权法》对著作权集体管理也作出了规定。
著作权集体管理组织从诞生之初就是著作权人自发地组织起来维护自己权益的社团。它首先产生于音乐作品领域，因为使用音乐作品的方式非常分散，作者和代表作者利益的出版社无法单独实现作者的权利，随着机构的你断发展和壮大，目前在国际上已经不再限于之，而是扩大至文字作品和美术、电影作品、邻接权等领域。著作权的集体管理制度伴随着19世纪20世纪初的产业革命而走向世界。二十世纪末的信息产业革命更是进一步地推动了它地发展。在维权的呼声中，它确立了自己的地位，尽管在性质，地位上各国的做法和认识还有一些差异，但是有一点是肯定的——它已经凭着自己的优越性征服了世界。
二、各国立法和管理体制及简要评析
在著作权管理的立法上，各国在其法律观念、法律传统上有差别，英美法将著作权视作动产，并未因为著作权的无形财产性质而特殊对待。著作权集体管理活动在法律上视作商业活动。因此，著作权集体管理组织一般依据公司法或者竞争法而建立，并且受反垄断法的制约。相比之下，大陆法对待著作权的集体管理时则审慎的多，他们都用专门法律规定，具体又可以细分为两种模式：一是对之单独立法，比如德国就建立了《著作权集体管理组织法》；一是将著作权的集体管理制度作为《著作权法》的一章或者专门的几条来规定。 我国的著作权集体管理制度刚刚进入立法，仅在《著作权法》中有两条原则性的规定，但是第八条第二款已经为今后的关门立法铺平了道路，相信随着著作权集体管理的水平提高，经验的积累，专门的立法的出台是指日可待的。
比较大陆法和英美法的立法，我个人认为大陆法的立法体例较为可取，也比较适合我国的国情。因为著作权集体管理组织需要一定的权威性才能完成管理的重任，其权力来源有两个：一是国家的垄断性授权，一是著作权人的授权，惟有如此，著作权集体管理组织才能实现统一高效的管理。这种统一性是降低管理成本的唯一途径。英美法将之视为一般的商业主体，受反垄断法规的约束显然是违背科斯定理的，几分天下的局面，必然会降低管理组织的权威性，影响制度本身的发展。该制度在欧洲国家、日本、加拿大和我国香港地区等经济较发达的国家和地区发展较成功，而美国反不如这些国家和地区可能就与美国不加区别地将竞争机制引入著作权集体管理制度有关。
三、中国的立法现状
中国的著作权集体管理制度已经初步建立。修改后的《著作权法》第八条明确规定著作权人和与著作权有关的权利可以通过集体管理方式行使自己的权利，指明了著作权集体管理组织的法律地位，赋予其以自己的名义代为行使权利并具有诉讼的职能。这无疑是一大进步。在最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函中，进一步明确两者之间是以合同方式建立的平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系。 虽然我国的著作权集体管理规定还不够完善，但是从上述的规定我们可以得出以下结论：
1、我国已经确立了著作权的集体管理制度。大多数学者都认为，这是一种半官方的组织，因其设立、管理都要受著作权行政管理的监督。但是也有不同的观点，如有人就认为著作权的集体管理组织应该是“法团”，是区别于国家和社会（各私权主体）的第三类主体，并且认为“官性”的组织很难发挥其应有的作用；
2、我国的著作权集体管理是自愿许可的；
3、著作权人和邻接权人与著作权集体管理组织之间是一种平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系；
4、著作权集体管理组织具有垄断性和非营利性。
四、著作权集体管理的经济分析
著作权是无形财产，有着一切知识产权的经济特征。知识产权一定的公共性和外部性经济效应是支配知识产权制度的经济根源，他决定着知识生产者地私人收益和社会收益之间冲突地平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。 著作权更是如此，其外部性效应尤甚。传统著作权法的基础是有限的复制技术，有限性意味着复制作品的成本很高，法律矫正这种外部性、保护著作权人的比较容易，著作权人行使权利的成本较低，但是作品使用人也很难找到。新的数字技术的发展对著作权人权利实现而言，无疑是一大鼓舞，但是烦恼也随之而来。新技术扩充了权利的范围，权利的完整性受到加强，以及有了能控制作品的新的技术手段等。但是新的资讯手段的多样化给“搭便车”者带来更多的可乘之机，作者的利益蛋糕被更多的“免费”使用人瓜分。 面对作品一旦脱离作者，就几乎无时无刻处于被侵权的威胁之下的状况，著作权人个人行使权利的成本激增，单个作者不可能一一找寻使用者，使用者在很多情况下也无法确定作者，如果还是用传统的权利行使方式，势必会导致社会成本的无限加大。而按照科斯定理，社会交易成本的为零的时候，才是最有效益的。无疑著作权集体管理制度是降低这种社会交易成本的最佳途径，尤其在传播技术日益发达的今天，建立著作权的集体管理制度具有极其重要的经济意义。那么建立一个什么样的集体管理制度才是最合适的呢？各国都开始了探索并且在一些领域取得很大进展。下面就此谈谈一些粗浅的看法。
五、对著作权集体管理几个问题的再探讨
1、著作权集体管理的定位问题。著作权集体管理组织是民间机构、还是官方或者半官方的组织？在这一点，论争非常激烈。一般讲，发达国家一般定位为民间组织，而正在建立著作权集体管理组织的国家则定位为官方或半官方机构。 究其原因在于著作权集体管理组织必须要有一定的权威，这是其工作的基本前提。对于正在建立著作权集体管理制度的国家而言，树立组织的权威简单而由快捷的办法就是给予其一定的官方性，这就给许多人造成了一种假相，似乎著作权集体管理组织有了“官性”才能有其权威发挥作用。历史告诉我们，两者并不是必然联系的，官方不等于权威，权威的树立须在组织的实际工作中才能真正树立和体现。因此，在借助官方力量建立著作权集体管理组织之后，还是应该还之于民的。从另一个方面来讲，政府职能社会化，政府原先扮演的角色将越来越多的由社会自己来承担，但是这并不代表国家作用的完全退出。正如苏永钦所讲：“大政府不再被选民青睐，自由市场的活力与弹性重新得到肯定。但是回归市场不代表自由放任，从布莱尔的第三条道路、施罗德的新中间、到小布什的悲悯保守主义，都仍然强调政府对社会应负的责任。减少的只是直接的干预，不是不管，而是管得更有智能。政府的角色更像伙伴，而非统治者；像社区组织者，而非资源分配者。行政部门应该追求‘四k’——合作（cooperation）、协调（coordination）、沟通（communication）、与共识（consens）来代替过去自上而下的管制。” 政府角色的重新定位，其调整社会生活手段的变化反映到著作权集体管理制度上就是对著作权集体管理组织的建立和日常管理活动的监督，这种管理的介入只能是间接的，但是不能就此就认为著作权集体管理组织是官方或者半官方的。
2、著作权集体管理是自愿许可还是强制许可？探究这个问题应该从著作权的性质来分析。著作权也是一种权利，作为知识产权的一种，起源于封建社会的“特权”，但是发展至今已经成为私权的一种，无论“由谁来主管，也无论设置什么机构来保证权利的实现，都不能改变其私权的本质属性。在民事权利领域，权利百分之百属于权利主体，没有什么主管机关可以干预。因此，我们在立法时应该凸现其私权的本质，并围绕这一点来调整利益关系。” 这是对著作权性质的经典阐述，私权利的性质给了著作权某种绝对性，作为一种行为的可能，权利人可以行使也可以不行使，从这个意义上来讲，强制许可是对著作权人权利的一种侵犯。从另一个方面来讲，《伯尔尼公约》确立了著作权的自动保护原则：即获得著作权保护不需要履行任何手续，不需给注册或加注任何著作权保护的标记，如把著作权集体管理作为著作权保护的前提就违反了该原则。所以，WIPO的两个条约所规定的著作权集体管理是任意的而非强制的。著作权的集体管理只能是自愿的，这不仅体现了对私权的尊重，而且更是对著作权自动保护原则的坚决维护。但是尽管如此，世界上还是有些国家确立了著作权的强制集体管理制度。这些国家的强制集体管理制度通常由法律明文规定，是指著作权中某些权利必须由著作权集体管理组织行使，权利人如果不接受，就不得享有该权利，实行强制集体管理的多是报酬请求权，比如美术作品的追续权等。 强制集体管理的积极意义在于使集体管理机构真正有权代表所有的权利人，这对强化其地位无疑有着十分重要的作用。但是出于对权利人自由行使权利的保护，世界知识产权组织明确了自己的坚决立场：各国应该维护著作权人选择是否接受集体管理的自由，尽可能避免强制集体管理，即使对单纯的报酬权合理的做法是在迫不得已的情况下才规定。中国《著作权法》的规定与这一宗旨是符合的。
3、著作权集体管理的权利如何确定？著作权是一种绝对权，从保护个人利益的角度出发，法律应当全面保障权利人行使权利的自由。著作权由作者直接行使，这是一个基本原则。然而，社会关系日趋复杂，个人行使其私权的自由受到越来越多的限制，著作权集体管理也是一种限制，它使权利的单独行使服从于集体行使，因此，在确定其权利范围时应该持审慎态度。 网络化的今天，权利的个人行使变得越来越困难，但是世界各国尤其是发达国家捍卫著作权绝对性的立场日趋强硬。从美国95年白皮书和欧盟96年绿皮书可以看出端倪。著作权集体管理应该限在必要的范围内，主要限于那些单独行使存在技术困难，在经济上不现实或得不偿失的权利。
4、著作权集体管理组织与著作权人之间的关系？目前公认两者之间是一种“授权”关系，在自愿许可的基础上各国的观点归结起来有三种：一是委托代理关系；一是信托关系，中国采之；一是权利转让关系。 我个人认为定性为信托关系是比较妥当的。两者关系若为委托代理关系，在自愿许可的情况下著作权集体管理组织的行动势必会受到很大限制，且随着技术的革新出现的新的著作权集体管理组织很难及时有效的管理，因为他还要向权利人重新获取代理权；两者若为转让关系，集体管理组织成为著作权人，行使权利是方便了，却对原始的权利人不利，权利人不能要求今后可能出现的新的著作权利益，这无疑是对著作权人利益的折损，不利于调动作者创作的积极性。而定位为信托关系很好地解决了这些问题。著作权地集体管理是一种自益信托，“自益信托是委托人为委托人与受益人同为一人的利益而管理和处分信托财产而言” 。著作权集体管理组织是名义权利人，但是其一切行为都必须为著作权人的利益，收益也归著作权人，切合了著作权集体管理制度的宗旨。
5、著作权集体管理的垄断与反垄断之辩。从形式上来讲，著作权集体管理类似于专利联营，但是由于它有利于单个权利人行使权利，也有利于使用人，因此著作权集体管理许可行为本身一般不会违反反垄断法但也有若干限制。例如德国就规定：该类合同或决议为行使权利所必需，且已向监督机关申报为限。 其目的就在于防止垄断的发生。统一机构管理，虽然有利于开展工作，减少行政开支，却易产生垄断和滋生滥用权利现象，在利益的平衡和取舍之后，欧陆国家一般都规定集体管理机构的产生需经国家管理部门的批准，机构的经营状况需由其监督。
六、结语：
著作权集体管理制度在自产生至今已经有一百多年的历史。在信息化、网络化的今天，它的价值日益凸现，但是毕竟还是很年轻的一项制度，需要持续的完善和发展。网络让世界没有了国界，著作权人权利的行使更加困难，现实呼唤着各国著作权集体管理组织之间的合作，呼唤着集体管理制度的世界统一。相信著作权集体管理世界化的时代就在不久的将来。

参考书目：
【1】《网络环境下作品的使用方式和著作权的集体管理》陈进元 载《北大知识产权评论》第一卷 法律出版社2002年7月第一版
【2】《新编知识产权法教程》黄勤南主编 法律出版社2003年2月第一版
【3】《修改立法资料选》全国人大常委会法制工作委员会民法室编，法律出版社2002年
【4】《走向知识经济时代的知识产权法》吴汉东 胡开忠等著 法律出版社2002年10月第一版
【5】《知识产权法的经济分析》刘茂林著 法律出版社1996年12月第一版
【6】《人大法律评论》2001年卷第一辑 中国人民大学出版社2001年11月第一版
【7】《光明日报》2000年7月17日
【8】《知识产权论》韦之著 知识产权出版社2002年1月第一版
【9】《现代信托法论》王志成 赖源河合著 中国政法大学2002年1月第一版
【10】《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》王先林著 法律出版社2001年9月第一版
【11】《当代法学》2002年第五期
江苏省苏州市人大常委会


苏州市专利促进条例

（2004年11月24日苏州市第十三届人民代表大会常务委员会第十三次会议制定 2004年12月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准 2010年10月13日苏州市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议修订 2010年11月19日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准）



第一章 总 则



第一条　为了鼓励发明创造，促进专利运用，培育自主知识产权，推进经济发展方式转变，建设创新型城市，根据《中华人民共和国专利法》、《江苏省专利促进条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条　本市行政区域内的专利促进工作及相关活动，适用本条例。

第三条 专利促进工作应当坚持激励创造、有效运用、依法保护、科学管理的原则，促进本市自主创新能力的提升。

第四条　市、县级市（区）人民政府应当将专利工作纳入国民经济和社会发展计划，制定和实施与本地经济、科技发展状况相适应的专利发展战略，建立和完善专利工作的组织、协调及保障机制。

第五条　市、县级市（区）专利行政管理部门负责本行政区域内的专利促进工作。

发展改革、经济和信息化、教育、科技、公安、财政、商务、文化广电新闻出版、税务、工商、质监、海关等部门，按照各自职责，共同做好专利促进工作。

第六条 鼓励、支持相关行业协会制定、实施促进专利事业发展的制度和措施，开展行业交流与协作，指导、推动本行业的专利创造、运用、保护和管理工作。



第二章 激励措施



第七条　市、县级市（区）人民政府应当加大专利促进工作的财政投入，设立专利专项资金，其规模与本地经济、科技发展相适应。专利专项资金应当用于下列事项：

（一）资助专利申请和奖励专利授权；

（二）促进专利实施；

（三）促进企业、事业单位制定实施专利战略；

（四）健全完善专利服务体系，扶持专利中介服务机构发展；

（五）开展专利预警分析与维权援助；

（六）开展专利宣传和人才培养；

（七）进行专利工作表彰、奖励；

（八）其他专利促进事项。

专利专项资金使用时，应当加大对申请国外（境外）专利和国内发明专利、发明专利授权的资助奖励力度。

第八条 市、县级市（区）人民政府设立专利奖，对在发明创造中取得突出成绩的专利发明人或者设计人，以及取得较好经济和社会效益的专利的专利权人、专利实施人给予奖励。

市、县级市（区）人民政府对国家、省专利奖的本地获奖者给予奖励。

市、县级市（区）人民政府及专利行政管理部门对专利事业发展做出显著成绩的单位和个人给予表彰、奖励。

第九条 市、县级市(区)人民政府应当将专利人才队伍建设列入人才工作计划，培养、引进高层次专利管理、服务和贸易人才。

鼓励普通高等院校、职业技术院校将专利知识纳入课程教育体系。鼓励、支持中小学校普及发明创造相关知识，增强中小学生创新意识和知识产权保护意识。

鼓励、支持企业、事业单位通过与普通高等院校、职业技术院校、科研院所合作等形式，培养实务型专利人才。

第十条 专利行政管理部门应当定期对专利申请、授权和实施情况进行分析，并会同有关部门，围绕本地产业发展战略，制定和实施重大专利推广应用计划，推动专利技术产业化。

第十一条 专利行政管理部门应当建立专利信息公共服务平台，鼓励、支持相关行业协会和企业、事业单位建设各类专业专利信息数据库，促进专利信息的共享、开发和利用。

第十二条 政府采购应当优先将拥有自主专利技术的产品、服务列入采购目录，并在同等条件下优先采购。

拥有自主专利技术的产品符合政府首购和订购条件的，政府应当首购和订购。

第十三条 以政府财政资金安排的创业风险投资资金和设立的创业风险投资机构，应当优先选择投资专利技术产业化项目。

鼓励商业银行等金融机构开展专利质押融资业务；鼓励担保机构优先为专利、专利技术产业化项目提供融资担保。

第十四条 建立和完善专利优势企业培育、认定和表彰、奖励制度。具体办法由市人民政府另行制定。

第十五条 鼓励、支持企业、事业单位增加研究开发专利技术及产品的投入。

企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，在计算应纳税所得额时，未形成无形资产计入当期损益的，在按照规定据实扣除的基础上，按照研究开发费用的百分之五十加计扣除；形成无形资产的，按照无形资产成本的百分之一百五十摊销。

第十六条 鼓励、支持企业与普通高等院校、职业技术院校、科研院所及其他专利权人合作，进行专利技术应用试验与开发。

鼓励专利权转让、许可、入股、质押。专利权转让、许可、入股所取得的收入，依法享受税收优惠。

第十七条 鼓励、扶持专利服务业发展。在本市设立专利中介服务机构或者分支机构的，政府按照规定给予优惠政策和开办经费、办公设施等支持。

专利中介服务机构从事专利技术转让、专利技术开发和与之相关的专利技术服务、技术咨询业务，技术交易合同经当地科技、专利行政管理部门按照职责分工进行认定，并报税务机关备案的，其取得的收入可以依法免征营业税。

专利中介服务机构在代理业务中代收代缴的各类国家规费以及国外（境外）专利规费，在计算营业税计税营业额时依法予以扣除。



第三章 规范管理



第十八条 市、县级市（区）人民政府应当加强重大经济和科技活动的专利审查和管理工作。政府投资项目涉及专利权的，申请人应当对相关技术的专利权权属及稳定性进行检索、评估，并提出专利文献检索、评估报告；项目主管部门应当查验专利文献检索、评估报告，并征求专利行政管理部门的意见。

申请政府财政资金支持的重大技术研究开发、技术改造、技术引进、成果转化等项目，申请人应当向有关项目主管部门提交相关技术的专利文献检索、评估报告。未提交专利文献检索、评估报告的，不得立项。

第十九条 引进外资中涉及专利技术作价投资的，专利、商务等有关部门应当指导相关方进行专利审查。

第二十条 专利行政管理部门应当指导和帮助服务外包企业加强专利保护和管理。

服务外包企业应当建立健全专利管理制度，完善专利信息管理，保护发包方的专利权。

第二十一条 进出口货物、接受委托从事来料、进料加工生产或者引进境外技术及从事技术贸易的企业、事业单位，应当遵守境内外专利保护规定。

鼓励对相关国家或者地区的专利进行检索、评估，采取防止、应对专利纠纷的措施。

企业、事业单位在从事与专利技术相关的进出口业务时，可以在相关合同中就专利侵权责任问题进行约定。

对进出口货物涉嫌侵犯专利权的，专利权人或者其代理人可以根据有关规定向海关申请采取扣留侵权涉嫌货物等保护措施。

第二十二条 有下列情形之一的，当事人应当根据平等自愿原则，就专利申请权、专利申请费用和专利年费缴纳以及利益分配等事项作出约定：

（一）个人到其他单位兼职进行发明创造的；

（二）合作或者委托进行发明创造的；

（三）在其他单位进修、学习或者工作期间进行发明创造的；

（四）订立其他科学技术研究与开发合同涉及发明创造的。

第二十三条 未经所在单位同意，不得将与职务发明创造有关的、不对外公开的技术资料和信息泄露或者出卖给其他单位、个人。

因终止、解除劳动关系或者其他原因离开所在单位的人员，应当事先将已经完成或者尚在进行的与职务发明有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他不对外公开的技术资料等交还原单位。当事人另有约定的除外。

第二十四条　专利权人或者被许可实施人在其产品、产品包装或者产品说明书上标注专利标记的，应当按照国家有关规定标明专利类别和专利号。

第二十五条　在本市签订或者履行的专利实施许可合同，当事人应当自合同生效之日起三个月内，向国家专利行政管理部门或者其授权的地方专利行政管理部门办理备案手续。

当事人凭专利实施许可合同备案证明办理外汇、海关专利权备案等手续。



第四章 行政保护



第二十六条 专利行政管理部门应当组织开展专利预警分析，指导相关行业和企业、事业单位采取有效措施应对专利纠纷，防范专利侵权风险。

第二十七条 专利行政管理部门应当建立专利维权援助机制，指导专利维权援助机构开展专利维权援助活动。支持个人、企业及其他组织开展专利维权，协助其维护合法权益。

第二十八条 展览会、推广会、交易会等会展活动的举办者对涉及专利的参展技术、产品，应当查验其专利权有效证明。对未能提供专利权有效证明的，举办者可以拒绝其以专利技术、产品的名义进场参展。举办者发现专利违法行为，应当向专利行政管理部门举报。

专利行政管理部门应当派员进驻会展现场进行专利监管，受理和调处专利纠纷、查处假冒专利。

第二十九条 专利行政管理部门应当建立重大专利违法案件信息发布制度，建立健全假冒专利以及故意、重复侵犯专利权的企业档案，并纳入企业信用信息系统，向社会公开。

鼓励单位和个人举报假冒专利行为。专利行政管理部门对举报信息应当及时调查处理，并为举报人及有关内容保密。



第五章 法律责任



第三十条 有关行政主管部门及其工作人员在专利管理活动中有下列行为之一的，由其所在单位或者上级主管部门对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；对当事人造成损失的，依法承担民事责任：

（一）从事或者参与和专利有关的经营活动的；

（二）侵犯行政相对人的人身权、财产权和其他合法权益的；

（三）索取、收受贿赂的；

（四）挪用或者贪污办案经费、侵权案件赔偿款、罚没款等费用的；

（五）包庇或者放纵实施假冒专利行为的；

（六）泄露举报人情况和举报内容的；

（七）泄露行政相对人的商业秘密的；

（八）其他违纪、违法行为。

第三十一条 单位或者个人骗取政府专利资助、奖励的，三年内不得申报政府专利资助、奖励，不得承接政府投资项目，不得参与政府采购。专利行政管理部门或者其他行政主管部门应当收回资助、撤销奖励，并将其不良行为纳入信用信息系统。

第三十二条 专利中介服务机构出具虚假专利检索报告或者协助他人骗取政府专利资助、奖励的，由专利行政管理部门责令改正，处二千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。



第六章 附 则



第三十三条 本条例自2011年1月 1日起施行。