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沈阳高新技术产业开发区条例(已废止)

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沈阳高新技术产业开发区条例(已废止)

辽宁省人大常委会


沈阳高新技术产业开发区条例
辽宁省人大常委会


(1996年5月31日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年7月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准 1996年9月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构及职权
第三章 高新技术企业管理
第四章 规划建设与土地管理
第五章 财税与金融管理
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加快沈阳高新技术产业开发区(以下简称开发区)的建设和发展,推动科技与经济的结合,振兴沈阳经济,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 开发区经中华人民共和国国务院批准设立,由南湖科技区、南塔产业区和浑南产业区等构成。
开发区是沈阳发展高新技术产业的重要基地,实行国家高新技术产业开发区政策,享受国家经济技术开发区和省、市有关优惠政策。
第三条 开发区坚持科技与经济密切结合的原则,按照沈阳市国民经济和社会发展规划,进行高新技术产业开发,加速高新技术成果转化,建设多功能、产业化的新区。
第四条 开发区的主要任务是:
(一)引进境内外高新技术、资金和人才,兴办高新技术企业;
(二)加速高新技术的研究开发,推动高新技术成果的商品化、产业化和国际化;
(三)运用高新技术改造传统产业,推动产品结构和产业结构调整;
(四)建立符合国际惯例、适应市场发展需要的企业经营机制和管理体制。
第五条 开发区为投资者创造良好的投资环境。投资者的资产、收益和其它合法权益受中华人民共和国法律、法规和本条例的保护。
第六条 开发区的企业、事业单位的职工,有权依法建立工会组织,开展工会活动。
第七条 开发区内的单位和个人,必须遵守中华人民共和国法律、法规和本条例。

第二章 管理机构及职权
第八条 沈阳市人民政府设立沈阳高新技术产业开发区管理委员会(以下简称管委会)。管委会享有市级经济管理权限,代表市政府对开发区实行统一领导和管理。
第九条 管委会行使以下职权:
(一)贯彻执行有关法律、法规、规章和政策,制定和实施开发区有关行政管理规定;
(二)拟定、实施开发区的高新技术产业发展规划和建设发展规划,并纳入沈阳市城市总体规划;
(三)规划和管理开发区产业区的各种建设项目;
(四)负责开发区高新技术企业及高新技术产品认定的初审和管理工作;
(五)审批开发区内国家产业政策允许的3000万美元以下(不含本数)外商投资项目和固定资产投资规模在3000万元人民币以下(不含本数)的基本建设项目;
(六)处理开发区的涉外事务,按规定权限管理开发区的进出口业务;
(七)管理开发区的财政、国有资产、劳动人事等工作;
(八)管理、协调市人民政府各部门设在开发区的工商、税务、土地等分支机构的工作;协调海关、商检、金融等部门设在开发区的分支机构的工作;
(九)依法对开发区的企业、事业单位进行监督管理;
(十)组织兴办开发区的产业区内社会发展事业;
(十一)负责为开发区企业引进的各类人才办理相关手续;
(十二)市政府授予的其它职权。
第十条 市政府各有关部门应支持和配合管委会工作,对相关业务实行业务指导和监督。

第三章 高新技术企业管理
第十一条 开发区重点发展下列高新技术:
(一)微电子科学和电子信息技术;
(二)航空航天技术;
(三)光、机、电一体化技术;
(四)生物工程技术;
(五)材料科学和新材料技术;
(六)环境保护技术;
(七)新能源、高效节能技术;
(八)海洋工程技术;
(九)辐射技术;
(十)医药科学和生物医学工程;
(十一)在传统产业基础上应用的新工艺、新技术。
第十二条 在开发区建立高新技术企业必须具备国家规定的有关条件。
第十三条 在开发区建立高新技术企业,应向管委会提出申请,初审合格后,按有关规定报科技行政管理部门审批认定,领取高新技术企业证书。
第十四条 开发区的高新技术企业凭批准认定证书,享受国家和省、市规定的优惠政策。
第十五条 开发区的高新技术企业变更经营范围或合并、分立,涉及高新技术企业认定条件的,须按规定程序重新办理认定手续。
第十六条 本市行政区域内工业企业、高等院校和科研单位兴办的从事高新技术产品开发、生产并实行独立核算的企业,经审核、批准,可在开发区注册登记,享受国家高新技术产业开发区的政策。
第十七条 管委会定期对开发区高新技术企业进行考核,对达不到国家规定的有关条件的,经科技行政管理部门复核同意后,不再享受开发区的优惠政策。
第十八条 开发区的企业经营期满、中途歇业或破产,应按法律、法规的规定办理有关手续。债权、债务清理完毕,企业的剩余资产可以转让,外商的资金可以依法汇出。经营期未满10年的企业终止经营的有关事宜,按有关规定处理。
第十九条 开发区的企业应依法参加社会保险,交纳社会保险基金。
第二十条 开发区的企业、事业单位必须依法防止环境污染。
第二十一条 开发区的企业必须按照国家和省、市有关规定,为劳动者提供劳动保护,保证职工在安全卫生的条件下工作。
第二十二条 开发区的企业应严格遵守国家财务、会计、统计制度,并向开发区的财政、统计等部门报送会计、统计报表。

第四章 规划建设与土地管理
第二十三条 市规划土地行政管理部门可在开发区设立分支机构,在市规划土地行政管理部门和管委会领导下,负责开发区的土地管理工作。
第二十四条 开发区土地使用权实行有偿出让制度。管委会依据国家和省、市有关规定,统一办理开发区产业区内集体土地的征用、国有土地使用权的划拨和转让,对国有土地使用权的转让、出租、抵押或用于其它经济活动等进行监督管理。
第二十五条 依法取得土地使用权的投资者,必须按合同约定的土地用途、动工期限开工建设,违反合同规定的,收回其土地使用权。
第二十六条 已取得土地使用权的单位改变合同规定的土地用途或变更合作对象的,应向管委会申报,按规定办理变更手续。
第二十七条 在开发区内从事基本建设工程所需要的各种手续,按照国家、省、市有关规定,由开发区统一办理并代发有关证件。

第五章 财税与金融管理
第二十八条 凡在开发区工商行政管理部门注册的企业事业单位,必须在开发区税务部门进行登记,依法纳税。
第二十九条 开发区建设资金来源:
(一)开发区财政收入;
(二)土地使用权有偿出让、转让收入;
(三)国家扶植基金、财政拨款;
(四)银行贷款;
(五)境内外组织和个人投资;
(六)经批准发行的有价证券;
(七)法律允许的其它资金来源。
第三十条 开发区建设资金主要用于:
(一)开发区产业区的基础设施、公益设施、生活服务设施的建设;
(二)扶持高新技术产品的开发、研制;
(三)培训高新技术企业的经营管理人才、科技人才;
(四)开发区重点产业项目的开发与生产;
(五)法律、法规规定的其它用途。
第三十一条 经有关部门批准,开发区可以设立科技、金融、财政相结合的风险投资基金,创办风险投资机构,以投资入股等形式扶持高新技术及产品的引进和开发。
第三十二条 经国家有关部门批准,国外金融机构可在开发区设立外资银行,办理信贷业务。
第三十三条 开发区企业可以依照国家有关规定,经有关部门批准,在国内外发行债券、股票。

第六章 附 则
第三十四条 本条例实施中的具体问题由市人民政府负责解释。
第三十五条 本条例自1996年9月1日起施行。



1996年7月28日
论经济法的本质
--兼评“国家干预说”等理论的缺陷

安?F 周运


[摘要] 本文首先对我国既有的经济法本质理论成果进行了批判,指出了国家干预、协调、调节、管理作为经济调控手段的描述不能成为经济法的本质。然后从目前已经被学界淡化的经济法的社会(阶级)本质层着手,指出了深入研究经济法社会本质的重要性。最后,就法的本质层,提出了经济法的三大本质属性。
[关键词] 经济法的本质、社会本位法、利益和资源分配法、经济发展法

一、对既有的经济法本质理论成果的批判
近年来,经济法学界和风劲吹,表现为一种褒扬多、折衷多、调和多的倾向。这种现象是我国新生经济法理论开始步入成熟稳定发展阶段的表征。但其中也出现了刻意回避争议较大的理论问题、研究过于实用主义化的趋势。我们认为:对于新生事物的发展而言,自然的折衷与调和是有益的,而摒弃批判与争鸣的刻意折衷与调和则是有害的。历史证明,自然的批判与争鸣是新兴理论得以确立的前提,是为新理论指导实践获得重大突破所作的必要准备。譬如,中国古代的“百家争鸣”为新兴封建制度的确立奠定了坚实的思想理论基础;新文化运动为马克思主义来到中国开辟了道路;关于“两个凡是”的论战吹响了解放思想和改革开放的号角。本文的立意在于依据我国经济发展的实践,批判现行经济法主流思想的某些缺陷,对我国经济法学界出现的刻意折衷风气提出质疑,以期在学界实现自然批判之风气。
“需要国家干预论”是近年来我国经济法学各流派中的主流之一,其研究成果斐然,但就经济法本质的研究而言,该学派尚未能完全走出传统经济法学论述的窠臼。该学派认为:“国家干预”是经济法的本质;“有限理性假设”、“国家适度干预”、“经济民主”是经济法的本质特征。[注1]该学派进一步提出“需要国家干预说”的法哲学理论基础之一是“有限理性假设”,即“需要国家干预说”将政府理性与能力的认识前提置于完全理性假设否定的基础上,认为人不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数,现代社会只能以有限理性假设来构建现代经济法。由于个人理性的局限性,政府理性的局限性也是同步的,“需要国家干预说”据此对哈耶克的“有限理性”主张表达了认同,承认个人理性逻辑局限和在传统和社会中的规则系统局限性,并由此形成以下判断:政府不可能是无所不能的,即使是一个“好政府”,也会出现某种失灵。“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性考虑而提出了经济法针对政府失灵而应当进行干预政府的法律主张。[注2]
而我们认为以“需要国家干预”作为经济法的本质存在以下三大问题:
首先,需要的问题。“有限理性假设”是现代经济学界和经济法学界普遍认同的问题,由此推导出的政府失灵问题,我们同样表示赞同。但正因为如此,我们才更要告诫我们的法学家:不要忘记经济法同样也是由国家制定的,既然国家的理性有限,国家所制定的经济法当然同样存在着理性有限的问题。经济法只是现代社会下调控经济的多种手段之一,只能在一定程度上弥补国家与市场两种调节经济手段之不足,而非无往不利的解决经济问题的万能钥匙。赋予经济法能完全根据所谓的需要来弥补国家之手和市场之手不足的职能是法学家一厢情愿的理性唯美主张。由于现实经济关系发展的日益复杂性、人类理性认识的局限性和法律等调控手段的滞后性,根据所谓的“需要”来干预社会经济在现实中是不可能实现的。正如同当初如日中天的凯恩斯主义的鼓吹者无法预见后来凯恩斯理论在各国的衰落一样。主观将“无限理性”无意识或有意识地由政府转而赋予经济法是这些经济法学者逻辑错误之根本所在。对经济法本质的归纳应当首先源自实践,而后经过理性的整理加工,再以理论方式反作用于实践中,并在实践中进一步修正理论,以正确指导实践。切忌为了理论自身的“唯美”发展,最终脱离了实践发展的需要。研究领域中的唯心主义之所以可以死而不僵的重要原因是因为唯心主义并非彻头彻尾毫无理性,而恰恰在于人类的理性往往会习惯于心理的满足和逻辑思维的自足,从而忽略了实际的客观情况。这也正是我们虽然能够认知到辩证唯物主义,而行为上却往往无意识陷落到唯心主义方法的根本原因。经济法起源于国家干预的需要,却并未在经过资本主义国家和社会主义国家不同路径的漫长经济和法律实践后,终止于“国家干预”而不前。如果不能认清这一点,所谓“适度”干预、经济“民主”等都将成为停留于纸上的富丽堂皇的宣言,经济法终将蜕变为一种国家应急的工具。
其次,国家的问题。虽然国家是经济法中的重要主体,但单纯从国家这一主体角度来揭示经济法的本质显然不够全面。作为经济法的主体,国家只是其中之一,而并不能代表经济法主体的全部。譬如,还有同样非常重要的社会中间层主体、各种市场主体等,此种认知已经基本为学界公认。用国家或国家意志作为阐释经济法本质的中心词,势必导致在实践中夸大国家力量而轻视市场经济中其他主体力量,这实质还是“国家本位”思想的体现,是与经济法的社会本位理念是有出入的。尽管“需要国家干预”论的支持者本身并不这样认为,甚至他们认为该理论已经修正了这个问题。[注3]此外,在经济法领域,国家作为经济法主体是一个抽象的概念,在不同的环境下,国家主体的角色会发生相应的变化,其利益代表主体或具体操作主体终究要归结到以政府机构为代表的具体经济法主体。抽象层的国家主体是经济法的制定者,是经济活动的参与者,也是市场主体活动的管理和监督者,以“国家干预”(或其它学派的“协调、调节、管理”) 来解释国家调控经济法律关系的本质,就如同以法律本身来解释法律现象一样,是一种逻辑循环论证。[注4]
最后,干预的问题。干预是一种手段,不是目的。此一点,“国家干预论”的支持者本身也是赞同的,他们已经认识到干预的目的“是为了更好、更健康地发挥市场机制的作用”,[注5]经济法的目标是“经济得以安全和发展的状态”,[注6]但是他们却将干预作为经济法的本质属性加以描述则令人颇为费解。干预是现代宏观经济学中关于国家宏观调控的经济学用词,对于经济法学将之迁移借用,我们没有异议。至于“干预”与其它经济法学派的“协调”、“调节”、“管理”的用词之争,现在看来也无关紧要。但是,将 “干预”(或者其它学派的“协调”、“调节”、“管理”)这样一种调控经济的手段作为经济法的本质,我们则不能认同!现代意义的国家对经济的干预,其实质往往是通过对经济利益或经济资源的再分配引导和调动市场经济“趋利”个体对生产、消费的投入,以保障国家经济的可持续发展。所以干预是手段,而经济发展才是现代经济法所要实现的本来目的。就哲学上的目的与手段这一对矛盾而言,我们认为一事物所要实现的本来目的才更接近本质的描述,而手段则只是本质的一种外化表现。正如我们不能简单地说民法的本质就是以平等的民事手段调整社会关系的法、行政法的本质就是以命令服从的方式调整社会关系的法、刑法的本质就是以刑罚的手段来调整社会关系的法一样。[注7]
总之,虽然 “需要国家干预”作为一个学派的存在是无可厚非的,但将“需要国家干预”作为经济法的本质我们是不能认同的。事实上,我们认为其提出的“适度”干预属性比较贴切地描述了经济法的外在特征,并对实践有一定的指导意义,只是未能深入到经济法的本质层去研究“适度”问题。所谓的“度”,就是一定的限度、范围,最终体现为一定的标准、原则。从经济法的发展历程和趋势来看,经济法就是要以社会为本位之法,它通过营造平衡和谐的经济环境、完成经济利益和资源的合理分配,最终实现社会经济的可持续发展。不管“国家适度干预”也好,还是“国家谨慎干预”也好,如果是作为经济法原则出现,都必须服从于上面的基本原则和要求,并受到它们的严格制约,否则所谓“适度”和“谨慎”就会成为空头承诺。从这个意义上讲,“国家干预”也是不能作为体现经济法本质而存在的。
我们认为:对国家主体“干预/协调/调节/管理”经济过程的研究只是现代经济法研究的开端和切入点,而并没有揭示经济法的全部本质。只有通过深入到完整的经济法现象中加以考察--不仅要从纵向角度:研究现代经济法产生前法律调整经济的规律、市场经济中经济法的发展规律、凯恩斯主义破产后经济法的新发展变化、经济法的未来发展趋势,以及横向角度:资本主义经济法和社会主义经济法比较、不同国家经济法现状的比较,还要深入探讨经济法在我国现实的制定及实施过程、经济法的实践效果及对经济立法的反馈机制、经济法与民商法、行政法、社会法等其他部门法的深层次关系,经济法的本质才能得以凸现。

二、不应被忽视的经济法的社会(阶级阶层)本质的研究
学界普遍认为,就法哲学的角度而言,部门法的本质应该有两层涵义,第一层是法的社会(阶级阶层)本质,此一层本质揭示的是法这种社会现象区别于其它社会现象的内涵;第二层是本部门法具有的独特法律属性,此一层本质揭示的是本部门法区别于它部门法的内涵。
而目前我国经济法的研究中对第一层关于法的社会本质研究往往一带而过,学者们常常视此层次的研究为一种“过弃”的、无多大实际意义的研究。这与近年来一些学者大肆鼓吹胡适先生当年的“多研究一些问题,少谈一些主义”的研究风气和学术倾向颇为一致。我们认为这个命题的错误不在于“多研究一些问题”,而在于“少谈一些主义”。问题要研究,主义同样要谈!不谈主义则问题没有方向和目标,对于社会的发展而言,实用主义重要,理想主义同样不可或缺!胡适先生当年的错误不在于“问题”与“主义”的争论,而在于“多”与“少”的厚此薄彼的一点论。这种实用主义的错误在今天又一次登上了学术的大雅之堂,而遗憾的是目前中国还没有当年鲁迅式的学者站出来与之抗辩。当代中国与上个世纪最大不同就是中国既需要鲁迅,也需要胡适!在当今这个理想主义日益淡漠的时代,我们更需要大谈“主义”,只不过主义之谈一样要与时俱进。
不同的时代,法的社会本质层有所不同。在阶级对立的社会,法是统治阶级意志的体现。这一时期法的社会本质突出表现在法的“阶级”性,所以我们也把这一时期的法的社会本质称为法的社会阶级本质。在阶级社会里,阶级间根本利益对立的矛盾是无法调和的,所以法的社会本质层更突出地体现为法是一种阶级统治的工具。而在剥削阶级被消灭的社会,在法的社会本质层里,社会阶层的概念取代了阶级的概念。虽然不同的社会阶层(根据社会分工和经济状况来划分)仍然是存在的,相应地,不同阶层的利益冲突也仍然存在,但这种社会阶层矛盾属于人民内部矛盾,和阶级矛盾并不相同。由于社会各阶层的根本利益是一致的,因而这种利益冲突可以调和的,而此种社会下的法可以理解为阶层利益调和之法。
因此,就当代中国的法的社会本质层而言,法的社会本质表明了法更多地为社会的哪些阶层服务,法更多地代表了社会的哪些阶层的根本利益,并由此会主要得到社会的哪些阶层的政治拥护与经济支持,以使法得到顺利的贯彻与执行。因此当代中国法的社会本质层仍然是研究法律的基石性问题。
当代中国的社会阶层利益矛盾与马克思的时代极为不同,这就要求我们以客观的态度如实地分析目前中国的阶层的状况,以此为我国的法哲学提供新的理论支撑。以发展的观点来看待世界是马克思主义方法论的精髓。现阶段在我国,传统的马克思主义经济学者认为剥削阶级作为一个阶级已经被消灭,但是这并不能否认剥削的现象在我国仍然广泛存在。特别地,在我国人民内部还存在着广泛的、多样式的矛盾!这种矛盾以东部沿海与西部内陆的区域差距为代表、以南北的因政策差异而导致的经济差异为代表、以城乡的不同环境差距为代表、以第三产业与工业(现在)、工业与农业(改革开放前期)的“大行业”收入差距为代表、以新兴产业与老工业间的“小行业”收入差距为代表,以国有事业单位与企业单位的收入差距为代表、更以按资分配与按劳分配的分配模式差距为代表。
而中国经济法的社会本质恰恰体现的是将有限的经济利益和稀缺的经济资源优先分配给哪个社会阶层,以保证中国社会整体经济的可持续发展。表象上看,经济法是涉及宏观调控、市场规制等一类经济手段的法律规范总和;本质上看,宏观调控、市场规制等各种经济手段都是为一定经济基础服务的。那么应该将有限的经济利益和稀缺的经济资源优先分配给哪个社会阶层?分配的基本原则是什么?这个问题可以在经济法的社会本质层中得到明确回答:即要将有限的经济利益和稀缺的经济资源优先分配给主导经济发展进程的社会阶层。所谓主导经济发展进程的社会阶层在不同时期,其社会构成是有变化的。就如同中国革命史上特有的“社会统一战线”,基于不同时期的历史使命,统一战线的构成总会有相应的变化。基于中国经济发展的不同阶段,主导中国经济发展进程的社会阶层也是不完全相同的。关于这一点邓小平同志提出的“先富共富”理论是一个基本的诠释。先富共富既是一种经济资源、财富在不同社会阶层分配的理论,也是中国经济整体发展的必然过程。
改革开放之初,限于当时的环境和条件,先富理论指导下的“效率优先,兼顾公平”成为了有限的经济利益和稀缺的经济资源分配的基本原则:即将有限的经济利益、稀缺的经济资源通过相关的优惠政策优先分配给东部沿海地区、第三产业和有资金、资源和综合能力的经济主体。相应地,一个先富起来的阶层也在中国形成。也正是在这样实践下,中国的经济取得了举世瞩目的发展。而到了本世纪初在中国共产党的“建设全面小康社会”方针的指引下,共富理论开始了其在中国的实践历程。21世纪的中国要延续20世纪后20年经济的高速发展,就必须让更多仍处于贫穷阶层的人成为相对富裕阶层的一员,没有更多人的富裕就必然阻碍经济的可持续发展。而当代主导经济发展进程的社会阶层也就相应的由先富起来的精英阶层转变为有着强烈致富愿望的大众阶层。综上,这种社会阶层状况奠定了当代我国经济法的社会本质基础,而在此种基础上实现共富的基本分配原则也应该做出相应调整。就目前的实践而言,中国正在推行的西部大开发战略、东北老工业基地振兴战略和着力解决的三农问题都是不同于改革前期的分配政策的转变,是弥补如前所述的多种差距,实现共富的基本途径。
最后,在充分认识当代中国社会阶层状况的前提下,我们有必要再次详细探讨公平与经济效率的问题,这是指导我国经济法作为分配法进行资源分配的基本准则。就公平的内涵而言,作为分配的公平与政治、伦理意义上的公平应作区分。分配的公平应当含有实现经济效率的含义,分配作为经济四环节之一,其实现公平的最终目的是实现经济的效率,以促进经济的发展。而政治、伦理意义上的公平则是老、弱、病、残应该享有与正常人同等的社会财富分配权利。由此可能引发效率(分配公平)与政治、伦理公平的冲突。比如按照顾老、弱、病、残的分配原则就有可能引发经济效率低下的问题。此外,经济上分配的公平也不能引入政治领域,否则就可能导致权钱交易。但是另一方面,政治、伦理公平又是保证经济效率实现的制度与道德保障。没有政治、伦理公平的约束而放任经济效率发展,必然导致社会贫富两极的极度分化,从而引起社会动荡,经济也就无法实现可持续发展。因此,我们对效率与公平关系这一关于分配的命题的最终定位为:效率是目标,公平是保障。就目前中国的社会阶层而言,公平的地位更加突出,已不能仅仅再置于改革初期的兼顾地位,应该将公平提升至与效率同等重要的地位。[注8]
三、经济法作为独立部门法的本质属性研究
经济法的本质属性受到经济法社会本质层方向的制约,是经济法区别于其它部门法的根本标志,也是经济法安身立命成为独立部门法的根本性问题。但纵观学界对经济法本质属性的研究成果,却往往众说纷纭、变化颇多,难以形成稳定一致的意见,显然与“本质”一词的内涵是相违背的。那么,为什么大家研究的都是同一段法律调整经济的历史和现实,却会得出如此“混乱”的结论呢?虽然社会科学的研究带有一定的主观色彩,不可能达到像自然科学那样的精确程度,但对于这种根本性问题,如果要实现理论研究的突破创新,并最终获得相对一致的认识,需要的则是追根溯源的精神和大胆直接的批判,而不是对别人学说一团和气的恭维和不痛不痒的评析。
要明确作为现代部门法代表的经济法的本质属性就必须弄清经济法产生的条件与环境。特定时代的条件与环境造就了特定的事物。学者们应当密切观察经济法现象在最近数年于各国的快速变化,合理分析经济法的发展进程,并结合中国的实际情况,以带有前瞻性地推导出未来经济法的演变路径。只有将两方面结合起来考虑,才能形成最科学的、也最接近真理的经济法本质理论。
首先,经济法并非古来就有的“神话”,而是资本主义进入垄断阶段后社会矛盾激化,需要国家以积极的姿态介入经济生活的产物。换句话说,经济法的起点是“国家有意识干预经济”之出现。有学者以古代就有财税法等类似现代社会法律规范形式的法律出现并达到了一定数量,就肯定地认为经济法自古就有,这是经不起推敲的。我们可以以古代的税法和现代的税法做一个比较:古代的税收是当权者用以维护其统治、满足他们奢靡生活的工具,其税法则只是将该种工具固定化、合法化的一种手段;而现代的税收则具有满足公共管理的需要、收入再分配、调控宏观经济等多种丰富的职能,现代税法真正具有了站在社会本位的高度进行利益和资源分配、促进经济发展等本质特征。我们在本文第一个问题中已经明确指出,不能仅从形式和手段上去理解法律的本质,否则只会造成令其他部门法学者捧腹的谬误。
其次,经济法自产生后便处于不断的发展变化中:在西方特别是以凯恩斯主义宣布破产后新自由主义和新凯恩斯主义相互争夺主流阵地为转折点;在我国则以解放思想,开始进行经济体制改革为转折点。随着西方资本主义国家的混合经济日益大行其道,我国则从国家统制下的计划经济向市场经济过渡,表现在法律上就是“私法公法化”和“公法私法化”协同进行的过程。如何正确定位政府的性质和职能、处理政府与市场的关系成为各国共同面对的课题。人们日益认识到“个人本位”和“国家本位”各自的片面性、经济资源的稀缺性和经济保持持续发展的重要性。我国的法学家们也敏锐地捕捉到这个现象:对于市场经济发展中新生的经济关系,民法和行政法由于其固有性质和功能所限,出现了法律调整的死角,需要新兴的经济法加入到经济的法律调整体系中。从这个时候开始,我国经济法的本质才真正得以凸显。
目前看来,我国经济在经过了一段时间的重视短期快速增长、轻视长期效益的发展后,也正在同国际接轨,日益重视经济保持高速发展下的平衡和谐和后续动力问题。而且我国经济在经过了一段不均衡发展后,也暴露出了很多问题亟需法律参与解决,譬如,防止社会进一步两极分化、改变区域经济的不平衡、提高政府效能、治理生态环境等问题。需要注意的是,当前社会中出现的问题有不少是过去政府和市场非正常“合力”下的产物,例如我国航空运输业作为国家垄断行业特有的“机票暗折暗扣现象”就屡禁不止,不但削弱我国航空公司的国际竞争力,滋养了一批票贩子等投机蛀虫,而且也造成国有资产在无形中的大量流失。而我国在加入WTO后,与世界经济的联系愈加紧密,政府的经济行为需要透明化、合法化,国民经济运行的安全与稳定性愈发重要……这些问题都促使经济法必将以维护社会公共(整体)利益为己任,规范和引导各个经济法主体(从静态的层面看就是政府主体、社会中间层主体、市场主体,而从动态的层面看就是生产主体、交换主体、分配主体、消费主体)[注9]合理分配经济利益和资源,保障经济的可持续发展,最终实现社会主义事业的腾飞。
通过上述对经济法发展历程的归结,我们认为,经济法是“社会本位法”、“利益和资源分配法”和“经济发展法”。而这三个本质属性从三个方面一起共同构建出了经济法的本质。这里还需要强调的是不可以机械地把三个本质属性割裂开来看待,甚至认为它们之间的矛盾不可调和,或者主观地认为某一方面的属性可以高于或者主导另两方面,甚至代替另两方面。比如以经济法是经济发展法来否定经济法的社会本位,以经济法社会本位的价值取向来质疑其利益分配功能的正常实现,等等。
(一)经济法是社会本位法
我们在《论经济法的社会本位观与经济法的价值体系》一文中已经详细地论述了经济法是社会本位法主要有两层涵义:第一层涵义是经济法是“经济权责”法;第二层涵义是经济法是“社会公利”法。这里限于篇幅不再展开论述。
需要进一步明确的是,所谓“社会本位”不能简单理解为“社会(公共或整体)利益本位”或者“社会责任本位”之一,它的内涵有机地包括了后两者,又远比后两个概念机械的叠加要来得深远。
一方面,“社会利益”是相对于“个人利益”和“国家利益”而独立提出的概念,是为了调和市民社会和政治国家对立的需要而出现的,与个人利益和国家利益并非处于矛盾状态。首先,社会利益不是经常以社会公共利益面目出现的国家利益之代名词,国家(政府)并不是社会利益的惟一和终极代表。事实上,众多的经济法主体都可以成为该种利益的代表者和实现者。其次,社会利益也并非社会所有个体利益的简单集合,其实现需要政府主体和经济个体的经济行为在法治秩序下的“合力”推动。不过仅强调经济法是“社会(公共或整体)利益本位”法尚未完整揭示经济法的本质,它解决了经济法的存在基础和价值取向问题,但还不能完全界定经济法与社会法的区别、“社会公共利益”与“国家利益”的区别,以及社会(公共或整体)利益的实现途径和标准。
另一方面,“社会责任本位”则强调:对经济法主体而言,社会的存在不仅意味着主体可以得到在社会环境中进行经济行为的权利,还意味着它们要同时承担起对社会负责的义务,这里的“责任”在经济法律制度中占有优先的地位,已非传统意义上的“行为责任”和“事后责任”。不过单纯说经济法是“社会责任本位法”,同样不够严谨和科学。因为它并未说明经济法主体应承担的的社会责任从何而来?以及怎样保障主体承担其社会责任的积极性?实际上,从法律规范假定、处理、法律后果的结构分析角度看,经济立法中虽然存在大量的否定性法律规范以加强主体的社会责任,也存在着众多带有奖励性质的肯定性法律规范,以鼓励主体通过经济行为实现社会整体利益。我们认为,相对而言“权责本位”的提法更加完善,也更不容易让人产生误解。
总之,“社会本位”的内涵应主要包含以下方面:以社会整体利益为基础并偏重“社会公利性”,主体权利义务的设定以其应承担的社会责任为准则。经济法主体在市场经济环境下通过经济行为实现自己利益的同时,其合力能够首先实现社会整体利益;而主体在承担自己那份责任的同时,也有权利和义务激励和敦促其他主体承担自己的责任,以共同完成社会责任的合理分担。
(二)经济法是利益和资源分配法
任何法律都必须以保障主体利益并对各种利益进行协调为基础,唯有通过利益保障和协调机制才能引导和规范主体的行为,达到法律调整的目的,而经济法具有突出的经济性和政策性,因而承担着在经济法主体间分配有限经济利益的重要职能。市场经济则要求政府和市场在法治环境下合理分配经济资源,既符合市场经济自发规律之理,又符合国家社会自觉调整之理,[注10]而经济法具有现代法气息的综合性和协调性,保障了市场之手和国家之手协同并用对稀缺经济资源的合理分配。
因此,经济法本质意义上的分配有两方面内涵:利益分配和资源分配。
前者揭示了经济法通过法律所特有的利益激励和约束机制,间接引导主体的经济行为,以最终实现经济可持续发展的根本目标。比如:通过引导和规范政府制定和颁布经济计划和产业政策、调整税收政策,最终影响各种经济主体的趋利行为,避免重复建设和无谓浪费等低效率经济现象的出现;或者通过竞争法和消费者保护法等创设一种有利于经济弱者的权利义务调整机制,抑制有损于经济公平环境并最终有害于经济长期效益的主体行为。
后者揭示了经济法通过确认和规范国家在不影响市场正常发挥作用的前提下对经济活动的直接干预与参与,以实现国家和市场两种资源配置手段的有机结合,同样是为了保障经济的可持续发展。比如:通过国有企业法、国有投资法等规范和指引国家为了公共利益的需要对市场不愿涉足或难以涉足的行业进行经济资源的调配;或者通过金融法、财政税收法、政府采购法等规范政府的经济行为(不论是宏观调控行为还是微观经营行为),以合理有效地配置经济资源。
需要明确指出的是,我们强调市场经济中市场必须对资源配置起基础性作用,并没有因此否定国家的资源分配功能,相反还要强调国家在其中发挥更加积极主动的作用。经济法也并非唯一参与利益和资源分配和调控的法,但它却是承担起规范国家和社会对利益和资源进行有意识分配职能的重要法律部门。或者也可以说,相对于传统部门法而言,经济法是增量利益生产和分配法。[注11]
(三)经济法是经济发展法
经济法具有经济性的突出外在特征,因此其本质属性自然也具有相应的经济内涵。但“干预经济的法”、“协调经济的法”、“经济增长法”等都不能作为描述经济法本质属性的确切用词。
首先,不论“国家(政府)干预经济的法”也好,还是“国家(政府)协调经济的法”也好,以及后来经“有限理性假设”不彻底修正过的经济法本质理论,[注12]这些说法都夸大了国家(政府)和法律控制经济周期的能力。资本主义发展的历史已经证明:由于人类理性有限、信息偏在、自然条件限制等客观因素的存在,经济周期和经济发展不均衡是客观和长期存在的现象。经济达到符合人类要求的稳定与均衡发展只是偶然的、暂时的现象。并且经济周期如同气候变化一样是不完全确定的,总有强势和弱势之分。通货膨胀和通货紧缩的更替,虽然其规律可以被部分预测,但无论政府还是市场都只能依据价值规律在一定限度内削减周期给社会带来的危害,而不能按照人类的主观愿望彻底改变或消除周期。人类经济法治环境下的市场经济是高度完善的制度体系,但同样存在理性有限的问题,仍需要依经济规律来调控社会经济的发展,否则滥用理性的结果必将是窒息经济发展的活力、引发经济周期对人类社会更大的危害。
论紧急避险中对生命的法益衡量
??由一个案例引发的对各种观点的思考

齐汇 清华大学法学院


【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探险中,地基崩溃,洞口堵塞,但能与外界进行通讯联系。联系结果表现,挖开洞口需要20天,但三人所携带的粮食只够生活5天。于是,甲提出,三人抽签决定输赢,二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行,他们征求了救助人员的意见,但没有得到答复。其后通讯中断,待第20天挖掘成功时,甲由于抽签失败而被杀,乙、丙以其肉维持了生命。
【法理分析】
上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯(Regina v. Daudley and Stephens)一案所做的修改,原案为密里欧莱特号失事,三人在一救生船上漂泊,当他们都濒临死亡(in extermis)的时候,其中二人为了延长生命而杀死另外一人,将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩,但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素,如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质?生命的价值是否可以量来衡量?人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段?现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾?以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别?抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊?以上种种问题纠结在一起,形成了一张极为错综复杂的大网,刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法,法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗,引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后,鼓起勇气执笔宣泄,以表刍荛之见。

一、对紧急避险本质的思考

在现代世界各国刑法中,普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质,不同的法学流派存在着不同的立场:自然法学派认为,紧急避险是自然法赋予的权利,是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后,对个人生命、自由权利的捍卫,人定法不能剥夺,只能放任。功利法学派认为,紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施,不存在谴责行为人的根据,不应处罚。自由意志论者认为,面对突如其来的危险,行为人往往丧失意志自由,其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为,其本质在于,当两个法益相冲突,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先,并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度,还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次,我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩,很多地方表现出行为无价值论的基调,注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发,对行为人主观恶念进行非难,则可认为紧急避险是有害的,因此,在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上,却应从社会的整体利益出发,在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时,不管是谁的利益,保存价值更高的利益才是理想的,正是基于对整个社会利益的考虑,紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时,只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道:

“在发生冲突的利益之间两者价值相等时(例如两个人的生命),从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问,因为,社会并无任何利益去袒护这一生命,而轻视另一生命。有时人们也这样认为,‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为,刑法即不强迫人们作出牺牲,也不将英雄主义强加于人。”[4]

既然从整体上说法益并没有遭受损害,就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪,教会与王权合一,在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为:上帝赐予人以灵魂,灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言:“行为无罪,除非内心邪恶”,法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度,本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生,并不是由于行为人具有反社会的性格,并不表明行为人有主观上恶的性质。因此,对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值,目的刑论的合理正当化依据,在此遭到阻却。综上所述,笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险,保护较大或者相等法益的这种观点。

二、紧急避险之刑法理论基础的探讨

紧急避险之所以被社会认可,可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法,其基本含义是:在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为,避险权只是一种假定的权利,而非真实的权利,并不能由此认为合法。他指出:

“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限,就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时,去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显,从权利学说的观点看,这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为,不能视为完全不该受到谴责,它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件,由于奇怪的概念上的混淆,一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达:‘在紧急状态下没有法律’。但是,不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]

康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题,认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚,但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性,认为存在即理性。其引入了法益比较原理,以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性,认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出:

“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时,它得主张紧急避险(并不是作为公平而是作为法)。因为在这种情况下,一方面定在遭到无限侵害,从而会产生整个无法状态,另一方面,只有自由的那单一的局限的定在受到侵害,因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力,同时都得到了承认。”[7]
“生命,作为各种目的的总和,具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道,那就等于把他至于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关,我们如果展望未来,那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活,至于未来的事不是绝对,而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要,才可能替不法行为辩护的理由,因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法,而且是最严重的不法,因为他全部否定了自由的定在。”[8]

黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论,以法益的价值差异即法益衡量为出发点,实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说,认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益,则该行为不具有违法性。其提出了两个原理,即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却,其主要理论基础为期待可能性说,这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”,即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于:紧急避险是否具有违法性(当然这里的法是指的刑法)。根据责任阻却说,其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚,仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报,善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪,既然肯定了对紧急避险没有刑罚,就应当自然而然地否定其犯罪,而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面,用期待可能性的理论来分析这一问题,无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题,同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时,也可能不具有期待可能性,但却不能免责的问题。因此,这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益,违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说,即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险;将得以损害同等法益的行为,称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然,如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中,我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的,没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中,则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时,就会遭到阻却。综上所述,我认为紧急避险是一种违法阻却情形,也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价,而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解,即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益,我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命?

不同国家的学者们提出了各自的观点,意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东•斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度,他们认为生命在法律面前的价值是平等的,用牺牲等价的生命来保全自己的生命,是违法阻却的事由,此行为不具有违法性。德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点,他们认为:

“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外,因为,人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险,以及以牺牲一人来挽救多人,无不同样如此。”[11]
“生命、身体是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的,与此同时,社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的,尊重保护人格是法秩序的基本要求,而且,在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段,这是法的本质立场。”[12]

同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益,因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命,都属于避险过当的行为。[13]
美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德•A•波斯纳(Richard A.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析,他说:

“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高,大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲,那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]

但是,如果像本案中所阐述的那样,行为人采取抽签的方式,来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的,无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意,大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后,所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀,直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现,最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道:

“在远古社会,当交易是必须的时候,当利益冲突的两方势均力敌的时候,当人们凭经验得知与其相互夺杀,屠杀,流血,不如相互妥协对各自更有利的时候,契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]