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科技查新机构管理办法

时间:2024-07-04 04:42:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9318
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科技查新机构管理办法

科学技术部


关于印发《科技查新机构管理办法》、《科技查新规范》的通知

国科发计字[2000]544号

各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(科委),新疆生产建设兵团科委,国务院各有关部委、直属机构、直属事业单位科技司(局),各有关单位:
  为了贯彻落实中共中央、国务院《关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》中“大力发展科技中介服务机构,尽快制定和完善关于科技中介服务组织的法规,规范其行业行为,加强管理”的精神,科学技术部2000年第12次部务会议讨论通过《科技查新机构管理办法》、《科技查新规范》,现印发给你们,请遵照执行。

                          科 技 部
                         二OOO年十二月七日

科技查新机构管理办法

  第一章 总  则

  第一条 为规范面向社会服务的科技查新机构的行为,维护科技查新有关各方的合法权益,根据《中华人民共和国科学技术进步法》,制定本办法。
  第二条 本办法所称的科技查新机构(以下简称查新机构)是指具有科技查新业务资质,根据委托人提供需要查证其新颖性的科学技术内容,按照科技查新规范操作,有偿提供科技查新服务的信息咨询机构。
  第三条 科技查新应当坚持实事求是、客观公正的原则,保证查新活动的独立性和查新结论的准确性。
  第四条 科学技术部管理指导全国的查新机构。省、自治区、直辖市科学技术行政部门管理本地区的查新机构;国务院有关部门、直属机构、直属事业单位管理本部门的查新机构,对所辖行业的查新机构在业务上给予指导。

  第二章 资质认定

  第五条 科学技术部根据科技查新业务需要,认定或授权认定信息咨询机构从事科技查新的业务资质。第六条 信息咨询机构通过所在省、自治区、直辖
市科学技术行政部门或国务院有关部门、直属机构、直属事业单位科技成果管理机构(以下简称科技成果管理机构)申请从事科技查新的业务资质。
  第七条 申请科技查新业务资质的信息咨询机构应当具备下列条件:
  (一)具有企业法人或事业法人资格;
  (二)具有15年以上与查新专业范围相关的国内外文献资源和数据库;
  (三)具备国际联机检索系统;
  (四)有3名以上(含3名)取得科技查新资格的专职人员,其中具有高级专业技术职称的不少于1名;
  (五)有健全的内部规章制度;
  (六)认定机关规定的其他条件。
  本条(四)款所称科技查新资格由科学技术部组织认定。
  第八条 申请科技查新业务资质的信息咨询机构,应当提交下列材料:
  (一)法定代表人签署的申请书;
  (二)法人资格证明;
  (三)该机构的查新业务规章;
  (四)在申请查新专业范围内,能够证明具有从事查新业务能力的相关材料;
  (五)认定机关要求提供的其他材料。第九条 认定机关按照一定程序对申请科技查新业务资质的信息咨询机构进行认定。获得科技查新业务资质的信息咨询机构,由认定机关颁发科技查新业务资质证书、批准刻制科技查新专用章,在全国性报刊上公告。
  第十条 科技查新业务资质证书由科学技术部统一制定。资质证书分为正本和副本,正本和副本具有同等法律效力。

  第三章 权利和义务

  第十一条 查新机构依法独立进行科技查新业务,不受任何组织或个人的非法干涉。
  第十二条 有下列情况之一时,查新机构可以在获准的专业范围内受理科技查新业务:
  (一)立项前需要查新的;
  (二)研究、开发、转化和技术转移过程中需要查新的;
  (三)国家及地方有关规定要求查新的;
  (四)其他需要查新的。
  第十三条 有下列情况之一时,查新机构不得受理查新委托:
  (一)超出查新机构受理专业范围;
  (二)缺少必要的数据库或文献资源。有下列情况之一时,查新机构可以拒绝查新委托:
  (一)查新委托人不能准确列示查新题目下各个查新点;
  (二)查新委托人不能出具与查新内容相关的技术资料。
  第十四条 查新机构遗失科技查新业务资质证书,应当在全国性报刊上声明作废后,方可向认定机关申请补领。任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖科技查新业务资质证书。
  第十五条 查新机构的专职人员应当接受科学技术部委托组织的科技查新培训。
  第十六条 查新机构应当根据需要查新的科学技术内容和要求等与查新委托人协商,依据《中华人民共和国合同法》订立合同,并按照合同约定的时间和方式向查新委托人出具科技查新报告。
  第十七条 查新机构应当按照当地物价部门规定的收费原则确定查新费用;没有明确规定的,应当与查新委托人协商,合同约定具体的查新费用。
  第十八条 查新机构应当根据合同约定保守查新委托人提供的技术秘密。
  对涉及国家秘密的,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和科学技术保密的有关规定执行。
  第十九条 查新机构受理本机构内部的查新委托时,不得对外出具科技查新报告。

  第四章 年检和抽查

  第二十条 科技成果管理机构对查新机构实行年检,并适时组织抽查。年检与抽查结果须报认定机关备案。
  第二十一条 年检时间为每年第一季度。查新机构应当在规定的时间内,向科技成果管理机构提交以下年检材料:
  (一)年检报告书;
  (二)营业执照副本;
  (三)科技查新业务资质证书副本;
  (四)上一年度科技查新项目及收费的明细表;
  (五)查新人员变更情况;
  (六)查新人员参加专业继续教育培训的情况;
  (七)认定机关要求提交的其他材料。
  第二十二条 通过年检的查新机构,由科技成果管理机构在其科技查新业务资质证书副本上加盖合格印章,正本上贴附年检标识。
  第二十三条 未申请年检的查新机构,视为自动放弃科技查新业务资质。
  第二十四条 抽查内容包括:
  (一)查新人员是否具备执业能力;
  (二)是否按照科技查新规范进行查新;
  (三)查新报告是否符合规范;
  (四)是否履行了查新合同的条款;
  (五)查新档案是否完整;
  (六)内部审查复核制度是否健全;
  (七)实际操作过程中是否存在违纪现象;
  (八)认定机关规定的其他内容。
  第二十五条 年检与抽查不合格的查新机构,限期三个月内进行整顿,整顿期间暂停其查新业务。整顿结束,由科技成果管理机构再行检查,合格者准许继续执业;不合格者报请认定机关取消科技查新业务资质。
 
  第五章 变更和终止

  第二十六条 查新机构发生下列情况时,应当向认定机关申请办理有关手续,在全国性报刊上公告。
  (一)分立或者合并,应向认定机关交回科技查新业务资质证书和科技查新专用章,经认定机关重新审查其科技查新业务资质后再行核发。
  (二)歇业、宣告破产或者其他原因终止业务,应当报认定机关备案,并交回科技查新业务资质证书和科技查新专用章。
  (三)法定代表人变更,应报认定机关备案。
  第二十七条 查新机构分立、合并时,应当对查新档案加以保护,防止技术秘密的泄露;查新机构终止时,应当将查新档案移交科技成果管理机构处理。

  第六章 法律责任

  第二十八条 查新机构违反本办法规定,做出虚假科技查新报告给他人造成损失的,应当承担相应的法律责任;情节严重的,由认定机关取消其科技查新业务资质。
  第二十九条 因查新委托人提供的有关资料或者证明有虚假内容,导致查新结论不正确的,查新机构不承担法律责任。
  第三十条 涉及查新的人员或机构,应当依据合同约定保守查新项目的技术秘密。擅自披露、使用、转让查新项目技术秘密,应当依据有关法律、法规,追究其法律责任;给查新委托人造成损失的,应当赔偿相应的损失。
  第三十一条 查新机构对年检或者抽查复核处罚决定不服,可以在收到处罚通知之日起15日内,向相应的科学技术行政部门申请复议或者向人民法院起诉;对复议决定不服的,仍可在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第七章 附 则

  第三十二条 本办法自2001年1月1日起施行。

科技查新规范(略)

深圳经济特区畜禽屠宰与屠宰检疫管理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区畜禽屠宰与屠宰检疫管理条例
深圳市人大常委会


1997年7月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过

第一章 总则
第一条 为了加强畜、禽屠宰与检疫管理,防止畜、禽传染病的传播,保障人民身体健康,根据国家有关法律、法规的规定,结合深圳经济特区实际,制定本条例。
第二条 畜、禽的屠宰与屠宰检疫适用本条例。畜、禽及其产品的进出口检疫和畜、禽食品的卫生检验,分别按照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》和《中华人民共和国食品卫生法》的规定执行。
第三条 本条例所称的畜是指猪、牛、羊等;禽是指鸡、鸭、鹅等;畜、禽产品是指未经加工的畜禽的肉、脏器、皮张等。
本条例所称的畜、禽屠宰场(点),是指以从事畜、禽屠宰为业的场所;屠宰检疫是指在屠宰场(点)内对畜、禽及其产品进行的检疫,包括宰前检疫和宰后检验.
第四条 市、区农业行政管理部门(以下简称市、区农业部门)负责畜、禽屠宰检疫的监督管理工作;市、区畜、禽防疫检疫监督机构具体负责畜、禽的屠宰检疫工作。市、区商品流通行政管理部门(以下简称市、区商品流通部门)负责畜、禽屠宰加工行业的管理工作,负责制定行业
发展规划、操作规程、技术要求。市、区工商、公安、规划国土、环保等行政管理部门按照各自职能,实施本条例。
第五条 畜的屠宰及其检疫实行定点屠宰、集中检疫和屠宰、检疫、经营三分开的原则。

第二章 畜的屠宰
第六条 畜屠宰场的设置,由市人民政府统一规划和布局。屠宰场的具体定点由市、区人民政府组织市、区商品流通部门、规划国土部门、农业部门以及其他有关部门按照促进生产、有利流通、方便群众、便于检疫和管理的原则确定。申请设立畜屠宰场的,应向市、区商品流通部门提
出书面申请;商品流通部门应在十日内作出是否批准的书面答复。
第七条 禁止任何单位和个人私设畜屠宰场或者为他人私设畜屠宰场提供场地。
第八条 新建、改建、扩建畜屠宰场的,应符合下列要求:
(一)选址应符合城市规划、环境保护及防疫要求;
(二)场区结构布局合理,屠宰工艺流程应符合屠宰检疫要求;具有与屠宰量相适应的候宰间、屠宰间、病畜隔离间、急宰间和肉品冷却室等基本设施。上述设施应光照充足,通风良好。其中屠宰间、急宰间内墙壁、操作台应贴上白色光滑、易清洗的建筑材料;
(三)水源充足,水质符合国家规定的饮用水标准;
(四)有污物、污水无害化处理、处置设施;(五)有符合卫生防疫要求的运载工具和盛器;(六)畜屠宰从业人员身体健康,并持有健康证明。
第九条 畜屠宰场建成后,由市、区商品流通部门会同农业、建设、环保、卫生等部门进行验收,验收合格的,由市、区农业部门发给《动物防疫合格证》;申请人凭《动物防疫合格证》依法办理工商注册、税务登记手续。
第十条 畜屠宰应符合下列要求:
(一)畜放血前后应冲洗体表,清除血块污垢;
(二)保持屠宰用水清洁卫生,烫毛池要定时更换用水,冷水池应保持长流水;
(三)屠宰操作过程中禁止畜着地,宰后胴体应悬挂于通风、阴凉、清洁的场所,不得被有毒、有害、有异味的物品污染;
(四)胴体及内脏不得带有血、毛、粪、污、伤斑、病灶及有害腺体;
(五)运载、装卸、包装畜产品的车辆、工具和包装袋应符合国家规定的卫生标准。
第十一条 禁止健康畜与病畜混宰。对病畜,应根据疫病性质按国家有关规定进行处理;发现人畜共患烈性传染病时,应及时报告市、区农业部门和卫生行政管理部门,并按国家有关规定进行处理。
第十二条 禁止屠宰死畜。对死畜,应按国家有关规定进行处理,不得随地弃置。
第十三条 畜屠宰场应建立卫生管理和消毒制度。每天(班)屠宰完毕,对屠宰场地、设备、工具要清洗干净并进行消毒处理。毛、粪、垫草等污物须经无害化处理;排放的污水和噪声应符合国家环境保护的规定。

第三章 畜的检疫
第十四条 进入屠宰场的畜必须附有产地县以上畜禽防疫检疫监督机构出具的运输检疫证明和运载工具消毒证明;本市自产的畜必须附有市、区畜禽防疫检疫监督机构出具的产地检疫证明。
第十五条 市、区畜禽防疫检疫监督机构应当派检疫人员到畜屠宰场执行检疫,并严格按照国家有关肉品卫生检疫的规程进行畜屠宰检疫工作。在屠宰场屠宰的畜,经检疫合格的,应在畜胴体上加盖统一制作的验讫印章或出具畜产品检疫合格证明。
第十六条 兽医卫生检疫人员必须具有相应的专业知识,并取得市农业部门统一考核、颁发的兽医卫生检疫员证书,实行持证上岗。兽医卫生检疫员应当按照国家有关规定履行其职责。
第十七条 屠宰检疫按照国家规定的标准收取检疫费。具体收费办法由市农业部门根据实际情况制定,经市物价行政管理部门批准后实施。前款收取的检疫费,应当全额上缴财政,任何单位和个人不得截留、私分或挪作他用。
第十八条 畜及其产品上市须凭有效的验讫印章或检疫合格证明;未经检疫或检疫不合格的畜及其产品,不得加工、销售。
任何单位和个人不得对已检疫合格的畜及其产品灌水、注水及添加其他物质。

第四章 禽的屠宰与检疫
第十九条 禽屠宰场的新建、改建、扩建应符合本条例第六条、第七条、第八条、
第二十条 农副产品集贸市场内设立的禽屠宰点和其他禽专业加工场所,应符合下列要求:
(一)具有与屠宰量相适应的屠宰间,其内墙壁和操作台应保持清洁、卫生,光照充足,通风良好;
(二)水源充足,水质符合国家规定的饮用水标准;
(三)有符合卫生防疫要求的屠宰工具和盛器。符合前款规定的,由市、区农业部门颁发《动物防疫合格证》,并报工商行政管理部门核准登记。
第二十一条 进入屠宰场(点)的禽必须附有产地县以上畜禽防疫检疫监督机构出具的产地检疫证明。
第二十二条 禁止屠宰死禽、病禽。死禽、病禽应按国家有关规定进行处理。
第二十三条 任何单位和个人不得对屠宰的禽及其产品灌泥沙、注水及添加其他物质。
第二十四条 进入屠宰场(点)的禽的屠宰与检疫本章没有规定的,参照本条例其他规定执行。

第五章 法律责任
第二十五条 违反本条例第六条、第七条、第八条、第九条规定,私设屠宰场非法屠宰畜的,由市、区农业部门会同商品流通、工商、公安等部门进行查处,拆除非法屠宰设施、没收非法畜、畜产品和屠宰工具并按规定予以销毁;情节严重的,并处违法屠宰畜经营额一倍的罚款。
违反本条例第十九条、第二十条规定,私设屠宰场(点)非法屠宰禽的,依照前款规定处罚。
第二十六条 违反本条例第七条规定,为他人私设屠宰场提供场地的,由市、区农业部门没收其租金收入,并处租金收入一倍的罚款。
第二十七条 违反本条例第十条规定,不符合畜屠宰要求的,由市、区农业部门给予警告,并限期改正;逾期不改正的,处以五百元以上一千元以下罚款;情节严重的,处以一千元以上三千元以下罚款。
第二十八条 违反本条例第十一条规定,健康畜与病畜混宰的,由市、区农业部门责令停止违法行为,消除危害,并处病畜经营额四倍的罚款;造成严重后果的,按混宰数量的总经营额处以一倍的罚款。
违反本条例第十一条规定,不报、瞒报或者阻碍他人报告烈性传染病的,由市、区农业部门处以三千元以上五千元以下罚款。
第二十九条 违反本条例第十二条规定,屠宰死畜的,由市、区农业部门没收死畜及其产品并监督销毁,同时按死畜经营额处以五倍的罚款;不按规定弃置死畜的,应责令改正,并按弃置数量每头畜处以二百元以上五百元以下的罚款。
第三十条 违反本条例第十三条规定,畜屠宰场不建立卫生管理和消毒制度,或者未按规定进行消毒和无害化处理的,由市、区农业部门给予警告,并责令改正;拒不改正的,处以二百元以上五百元以下罚款。
第三十一条 违反本条例第十四条规定,无运输检疫证明、运载工具消毒证明或者无产地检疫证明的,由市、区农业部门责令补检,补检费加倍收取。
违反本条例第二十一条规定,屠宰无检疫证明的禽的,依照前款规定处理。
第三十二条 违反本条例第十八条第一款规定,加工、销售未经检疫或检疫不合格畜的,由市、区农业部门会同工商部门进行查处,责令停止违法行为,没收非法畜及其产品,并处违法经营额二倍的罚款。
违反本条例第十八条第二款、第二十三条规定,对畜、禽及其产品灌水、注水、灌泥沙及添加其他物质的,由市、区工商部门给予警告,责令停止违法行为,并处违法经营额二倍的罚款。
第三十三条 违反本条例第二十二条规定,屠宰死禽、病禽的,由市、区农业部门没收死禽、病禽及其产品并监督销毁,同时按死禽、病禽经营额处以五倍的罚款;不按国家规定处理死禽、病禽的,责令改正,并按死禽、病禽数量每只处以五十元以上一百元以下的罚款。
第三十四条 违反本条例规定,伪造验讫印章或检疫合格证明的,由市、区农业部门根据情节轻重处以二千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 以暴力、威胁手段阻碍工作人员依照本条例执行公务的,有关行政管理部门应当责令停止违法行为,并可根据情节轻重处以五百元以上三千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 行政执法人员玩忽职守,徇私舞弊的,市、区有关行政部门可依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十七条 少数民族食用畜、禽的屠宰,国家另有规定的,从其规定。
第三十八条 本条例自1997年10月1日起施行。



1997年10月1日
           我国民事调解制度的问题研究
                 ——以均衡博弈为视角

  摘要:我国的民事调解制度在一定程度上架空了实体规范对民诉过程中当事人的程序引导与规范,调解参与人的主观随意性与权力处分弹性空间很大。因此,调解制度的构建只有建立在调解参与人调解博弈均衡基础之上,才能够使调解参与人之间相互制约、相互协调,尽可能使调解达到公正与合理的结果。本文通过对调解过程中主要博弈力量分析,指出其存在的问题。解决这些问题才能够更好的推动我国调解制度改革与完善。

  关键词:调解 博弈 公正

  一、调解博弈力量的分配原则

  (一)坚持以当事人博弈力量为调解主导力量的原则

  民事纠纷产生的根源是当事人对自己的民事权利得不到实现或者不能完全实现而引发的矛盾纠纷。调解制度作为民事矛盾纠纷解决的一项重要制度,其根本目的就是化解当事人之间的民事矛盾纠纷,其核心内容是解决民事矛盾纠纷当事人的权利与义务的冲突与重新分配。在调解过程中,民事矛盾纠纷的当事人通过法定或者约定的权利获得博弈力量,博弈的过程也是当事人双方对自己权利与义务自由处分的过程,当事人是调解的核心博弈力量。调解的结果无非有以下三种,第一,当事人一方作出让步,大多数情况是原告作出让步,以便被告能够及时履行自己的义务,也有一部分是被告作出权利让步,让原告获取比之前约定更多的权利,以获取原告的暂缓诉讼,给自己喘息的空间。第二,当事人之间相互作出让步,当事人在履行自身的义务时都存在一定的瑕疵,通过互相的让步,抵消其履行不当之处。第三,调解不成,要求法院判决。综上,当事人是否同意调解,作出何种程度的让步,是否能够达成调解协议,是当事人自由意志之体现,这种意志贯穿于调解的始终。这种意志从根本上来自当事人对合法的私权利自由处分。只要当事人对自身私权利处分不违反法律、法规的强制性规定,不侵犯第三人或者国家的利益都应当允许。法院对当事人这种私权利处分必须尊重,不得干涉或者强迫。因此,调解的博弈力量必须坚持当事人为主导的原则,以此原则构建调解新格局。调解制度的改革与完善须从当事人的博弈力量角度出发,才能抓住事物发展的主要矛盾,更好的发现问题,解决问题。

  (二)法院引导当事人之间的博弈,平衡当事人之间的博弈力量

  调解是在法院主持下进行的,法官在调解过程中起着十分重要的作用。调解更加注重调解的艺术与调解的技巧,甚至对当事人的心理把握。一位经验丰富的调解员能够及时洞察当事人的矛盾所在,疏通当事人的权利与义务,并通过合理的方式将这些信息传递给当事人。通过对当事人的引导,为其矛盾的化解营造良好的调解氛围。由于当事人掌握法律信息具有不对称性,调解成本具有差异性,这些因素的存在,导致当事人博弈力量具有不均衡性,影响到博弈结果的公平性与合理性。因此,需要法官的力量加以引导与平衡。法官作为权威的调解者在调解中扮演非常重要的平衡角色。尤其是我国正处于由传统的熟人社会向陌生人社会形态的转变中,民间权威受到挑战,社会道德滑坡。公民更愿意将民事纠纷诉诸法院,法院被赋予越来越多的期望。法院的调解相比判决更容易让当事人接受与遵守,法院在调解过程中,不单单是解决本案的矛盾纠纷,更深层次的影响是法院将法治理念与公平正义思想传播给当事人,这无形中对形成良好的社会秩序和社会风尚起到推动作用。

  二、我国调解制度存在的主要问题

  (一)我国实行“调审合一”模式,这使法院的力量过于强大,冲击了当事人主导的调解博弈力量。

  1、“调审合一”模式容易使法官的身份混淆。在调解过程中,法官是作为调解员的身份主持调解,如果调解不成,将会进入后续审判阶段。法官将会由调解员直接转成为本案的审判员。这种规定,容易使法官以调解员的身份使用审判员的“权力”,权力容易滥用,这是亘古不变的道理。“调审合一”模式的过程往往是法官用审判的权力来解决调解的问题,并且这种审判式的调解没有法定程序的限制,法官作为调解员容易强迫或者变相强迫当事人接受调解意见,调解结案对法官来说无疑是最好的审判方式,效率高、风险小、省时省力,尤其是最高院把调解率作为判定法官业绩的重要指标,人都有趋利避害的心理,使法官倾向使用调解方式结案,这容易带来“拖调”、“久调不决”的问题,甚至不符合调解条件的也采取调解的方式结案。很多法官不是以当事人的利益为核心,而是以调解率为目标,法官的调解目标与当事人目标之间的冲突,不可避免的会使法官的博弈力量与当事人的调解博弈力量发生冲突,由于法官在调解过程中力量占据优势,这就会冲击本应由当事人主导的博弈调解力量,背离了调解的原则与目标。即使法官能够约束自己的权力,然而从当事人的角度分析,调解员作为调解不成后的审判员拥有最终裁判权,法官作为调解员的调解意见有可能是调解不成最终的判决意见,这会对当事人起到震慑作用,法官身份的混淆,会使当事人对调解员的身份产生错误定位,当事人会对调解员的意见过分尊重,即使不满意调解员提出的调解意见,也不敢过分刺激或者背离法官的调解底线。因此,法官身份混淆在一定程度上影响到整个调解过程的博弈力量,当事人或多或少的受到法官方力量的影响或者干预,使其不能顺畅的运用自身的博弈力量对自己私权利自由的进行处分。

  2、“调审合一”模式容易使法官对案件的事实形成初步的“预判”,如果调解不成进入审判阶段,这种“预判”容易使法官先入为主,从而影响案件的公正审理。而这种预判是建立在自己主观经验与感情基础之上,并不是严格按照法律程序形成的法律事实,因此,这种预判受法官主观因素的影响很大,其形成的正确性与合理性大打折扣。在调解过程中,一方当事人为了达成调解协议,会作出一定的让步或者对自己不利的事实予以承认,虽然我国相关法律明确规定,一方当事人为了达成调解协议而作出的让步不得作为以后审判的依据,但是当事人的妥协、退让会给调解员带来“错觉”,甚至会认为一方当事人妥协、退让的内容是案件的事实。我国刑事诉讼法有关回避的规定值得我们思考, 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。之所以有这样的规定就是避免审判人员、检察人员、侦查人员接触过案件而形成先入为主的观念或者感觉,影响案件的公正审理。从当事人角度讲,在民事调解过程中,如果调解不成,进入后期的审判程序,审判员如果是原来的调解员,当事人不可避免的会担心自己在调解过程中的妥协、退让会给以后本案的开庭审判带来不利影响,从而影响自己在调解过程中对私权利的自由处分,调解博弈力量来自当事人对自身私权利处分的权利,私权利处分受到限制会影响到当事人博弈的方式和方法,限制了当事人之间的博弈力量充分发挥,最终会影响到调解的效果和质量。

  (二)当事人的调解成本存在差异,影响调解当事人的博弈力量均衡。

受主客观因素的影响,调解过程中当事人的博弈力量并不均衡,然而我国调解制度的构建并没有很好的解决这一问题,有的规定甚至加剧了当事人之间博弈力量的差距。

  1、调解时间成本支出。很多当事人选择通过调解的方式解决其民事矛盾纠纷,相对于判决,调解模式没有严格、繁琐的程序要求,可以节约大量的诉讼时间。尤其是我国正处于经济高速发展时期,财富的积累和流转的周期变得越来越短,生活和生产的效率不断提高,竞争加剧,时间成为生存和发展的重要性因素。时间的价值在当事人之间存在差异性,这种价值差异性是当事人自身博弈力量不均衡性的重要影响因素,然而有的当事人会利用时间的不均衡性,采取种种手段拖延调解,延长调解周期,借此迫使对方妥协。我国的调解启动带有很大的随意性,调解可以贯穿于诉讼的任何阶段,甚至在二审、再审阶段,但是对于当事人拖调行为的处罚也没有明确、便于操作的规定。再者,当事人希望用尽可能少的时间解决其纠纷。然而我国调解制度规定,调解必须建立在事实清楚、是非分明的基础之上。调解是否必须建立在这一原则基础之上呢?只要当事人对自身私权利的处分达到不违反法律、法规强制性规定,不侵犯第三人或者国家利益的标准就已经足够,何必花费大量的时间查明案件事实,达到事实清楚、是非明确的标准呢。进一步讲,如果事实已经清楚、是非已经明确,就没有调解的必要,直接通过法律判决就可以明确当事人之间的权利与义务。此时,如果继续调解,就会带给当事人一种感觉:法律是可以商量的,当事人就会轻视调解的效力。这也是很多调解协议得不到履行的重要原因。久而久之,这会给社会带来价值导向的负面效应,损害法律的原则性和权威性,不利于社会良好秩序的形成。国外很多国家的做法是将调解和审判相分离,审判之前当事人之间可以调解,但是如果启动审判程序,当事人就没有权利要求调解,除非其和解,这种做法值得我国借鉴。调解成本大小关系到当事人是否会选择通过调解的方式解决自身民事纠纷,我国调解制度,必须以均衡当事人时间成本为导向,借以平衡当事人之间的博弈力量,维护当事人的合法利益,实现社会效果和法律效果的统一。

  2、法律资源掌握的不对称性。当事人对法律资源的掌握具有差异性,有的当事人法律水平很高,能够运用法律武器维护自身的合法权益,有的当事人可以委托专业的法律工作者代为诉讼,而有的当事人不懂法律,习惯用传统道德观念解决法律问题,甚至有的当事人不明白民事调解为何物。当事人的法律资源掌握的不对称性不可避免的影响调解博弈力量的平衡,当事人之间调解博弈力量的天平会倾向对法律资源掌握的优势一方,而弱势一方则是有口说不出,有理讲不明。在司法实践中,很多法官为了促使当事人尽快达成调解协议,提高办案效率,并没有顾及到弱势一方。而我国调解制度并没有对此现状作出相关原则性或者技术性处理,比如可以规定调解法官的法律释明义务等等,尽可能缩小当事人之间的法律资源的差距,使当事人的博弈力量在法律资源掌握层面达到平衡。

  3、对违反调解协议的法律规定。在我国调解制度中,对于调解协议生效方式明确规定了当事人的“反悔权”,“调解书送达前一方反悔的,人民法院应该及时判决”,调解协议是当事人处分自身权利与义务达成的合意,是一种契约,按照法律、司法惯例及民商事习惯,契约自当事人达成合意时生效,法律、法规另有规定的除外。法律、法规对合意生效例外情况是出于保护处于更高层面的价值位阶考虑。比如,在国际法领域,会赋予特定人民事豁免权。而在我国的调解制度领域,当事人之间的地位是平等的,应该予以平等的保护,“反悔权”对违约方的特别保护,一方面违背了民事活动中诚实信用原则,另一方面这是对当事人博弈结果的否定,这种不平等保护意味着博弈力量的不平衡,这种失衡的保护赋予了违约方摧毁对方博弈的力量的权利,这种博弈力量的分配明显对守约方当事人是不平等的,也是不公平的。

  我国正处于社会转型期,矛盾日益凸显,触点多、燃点低,调解制度作为解决民事纠纷的重要手段,对化解当事人矛盾,维护社会的稳定起到十分重要的作用,然而我国的调解制度还存在一些问题,我们只有坚持以当事人博弈力量为调解主导力量的原则,积极发挥法院的引导作用,在此基础上构建我国调解制度,才能使调解参与人之间相互协调、相互制约,使调解到达社会效果与法律效果的统一。


  (作者单位:江苏省宿迁市宿豫区人民法院)