无证二手房（期房）买卖之法律风险与控制

作者：陈召利 主页：www.law-god.com

虽然房屋在未取得两证（房屋所有权证和国有土地使用证）前进行交易危险重重，但是高风险往往伴随着高收益，于是诸多购房者往往难以抵制低房价的巨大诱惑，心存侥幸，铤而走险。当然，一帆风顺，获得高收益者不乏其人，然而更多的是高风险的受害者，钱财两空。风险无处不在，只有清醒地认识无证二手房买卖中究竟存在哪些风险，才有可能事前预防至少是有所准备。
一、 无证二手房买卖之法律风险
（一） 二手房买卖合同无效之风险
卖房人欲出售尚未取得两证的房屋，首当其冲的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。虽然实践中法院对于无两证的二手房买卖合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，也有的法院认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。其实，我们完全没有必要拘泥于《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条规定的法律性质的争论，而应该注意到《中华人民共和国合同法》第五十一条对于无权处分的合同效力作了明确规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。反面言之，无处分权的人处分他人财产，权利人不追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权，则合同无效。所谓处分权，是所有权的一项权能，对于二手房买卖来说，卖房人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权而有权处分该房屋（授权处分行为不予考虑），因此，如果卖房人在取得房屋权属证书前出卖该房屋，二手房买卖合同的效力待定，如果发生争议时卖房人仍未取得房屋权属证书，则二手房买卖合同应认定无效。
（二） 房屋的交付时间、权属变更登记时间不确定
现实中无两证的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。
（三） 房屋质量难以保证
现实中无两证的二手房更多的是期房，在建成之前房屋质量如何根本无从判断，这必然为二手房的交付留下了质量隐患。
（四） “一房二卖”不可不防
无两证的二手房买卖无法办理预告登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人。
当然，这里只是列举了主要可能发生的法律风险，还有卖房人的对外抵押、信用破产等等。
二、无证二手房买卖之风险控制
在初步了解了无两证的二手房买卖的各种风险后，接下来必须考虑如何才能有效避免、最少是最大程度地降低可能发生的各类风险。
实践中主要采取以下两种做法：
做法一，签订二手房买卖预合同，也就是约定将来某个时刻签订二手房买卖合同。这样的话，二手房买卖预合同的法律效力不会存在问题。但是，一旦将来卖房人不愿签订二手房买卖合同，则购房者无法取得房屋而只能追究卖房人的损害赔偿责任。
做法二，签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。这样的话，是可以有效避免二手房买卖合同被判定无效的法律风险。
本律师认为，上述两种做法各有利弊，但均存在一个致命的缺陷，就是在二手房买卖合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因为卖房人通常是因为急需资金周转才出售房屋，基本不可能在签订合同后不要求支付任何款项，通常会要求购房者支付房屋总价或者大部分款项。而此时二手房买卖合同尚未生效，购房者一旦支付房款，其合法权益如何保障？结合长期的工作实践，本律师认为上述两种做法都必须辅以借款合同才能在有效规避法律风险的同时达到合同双方当事人的目的。具体采取上述哪一种做法，应主要根据购房者的个人意愿来决定：
如果购房者的购买该房屋的意愿相当强烈，则应当签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。同时签订借款合同，在二手房买卖合同生效前，将约定的房款以借款的方式支付。
如果购房者的购买该房屋的意愿不是十分强烈，也就是说购房者认为可以购买该房屋，也可以购买其他房屋，而更注重权益的保障，则应当签订二手房买卖预合同，并约定高额的定金，当然最高不得超过合同标的的20%。而对于高于定金的部分款项则须签订借款合同并以借款的方式支付。
当然，无论采取上述哪一种做法，务必确保借款合同和二手房买卖（预）合同的有效衔接，如合同效力，定金的约定，款项的性质转换，违约责任等等。总的来说，无两证的二手房买卖存在极高的风险，建议尽量不要购买。如购房者执意购买无两证的二手房，因相关操作较为复杂，建议尽可能寻求专业法律人士帮助，以最大程度地降低法律风险，保障自己的合法权益。
内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区外国人居留、旅行、就业管理暂行办法

内蒙古自治区人民政府令（第５６号）

　　《内蒙古自治区外国人居留、旅行、就业管理暂行办法》已经自治区人民政府常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自治区主席　乌力吉
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九四年一月三日
　　　　　　



　　第一条　为了发展同世界各国、各地区的友好往来，增进同各国人民的友谊，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则，结合自治区实际，制定本办法。


　　第二条　外国人在自治区内居留、旅行、就业，适用本办法。


　　第三条　自治区各级人民政府保护外国人在自治区内的合法权利和利益，并为其正常活动提供方便。


　　第四条　通过中国对外开放或指定口岸入境来自治区的外国人，应持有效护照或能够代替护照的有效证件。


　　第五条　应邀来自治区旅游、访问、洽谈贸易、讲学、留学或从事工程技术、文化学术交流、设备安装等活动的外国人，变更来华目的须经自治区政府有关部门批准。未经批准，不得变更来华目的或从事与其身份不相符的活动。


　　第六条　外国人到自治区不对外国人开放地区旅行，由接待单位持有关函件或者与旅行事由有关的证明，征得有关部门同意后，到所在市、旗县公安机关申办外国人旅行证件，经核准方可前往。


　　第七条　外国人到自治区旅游点旅游，应按指定路线在接待单位人员陪同下前往。
　　外国人自备车辆不得在自治区非开放公路行驶。


　　第八条　汽车运输公司、公共汽车公司、出租汽车公司、个体出租车辆以及其他车辆，不得拉乘没有有效护照（或外国人居留证）及旅行证件的外国人进入不对外国人开放地区。


　　第九条　持Ｄ（定居）、Ｚ（职业）、Ｘ（学习）字签证来自治区的外国人，应自入境之日起十日内到居住地市、旗县公安机关办理外国人居留证或外国人临时居留证。
　　持Ｆ（访问）、Ｌ（旅游）、Ｇ（过境）、Ｃ（乘务）字签证的外国人，在签证注明的有效期内可以在自治区停留，不需办理居留证件。　


　　第十条　外国人在签证或居留证件有效期满后需继续停留或居留，应于期满日两日前到所在地市、旗县公安机关申请延期。


　　第十一条　外国人在宾馆、饭店、旅店、招待所、学校等企业、事业单位或机关、团体及其他中国机构内住宿，应出示有效护照或居留证件，并填写临时住宿登记表。
　　外国人在城镇居民家中住宿，须于抵达后二十四小时内，由留宿人或本人持住宿人的护照、证件和留宿人的户口簿，到当地公安机关办理申报手续，填写临时住宿登记表；在农村牧区居民家中住宿的，须于七十二小时内向当地公安派出所或户籍办公室申报。
　　外国人在对外开放的旅游点住宿，应办理临时住宿登记，并填写临时住宿登记表。外国人在移动住宿工具内住宿，应于住宿日的二十四小时前向当地公安机关申报。


　　第十二条　未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，在自治区内就业，须经自治区劳动行政主管部门批准，并发给《就业许可证》
。


　　第十三条　未取得居留证件的外国人被批准就业的，应持有效护照、签证、《就业许可证》、健康证明书和聘雇单位出具的公函到盟市公安机关办理居留证件；在中央和自治区驻呼和浩特单位就业的，到自治区公安厅办理居留证件。


　　第十四条　持身份证加附页或因公普通护照的外国人，不得在自治区内就业。


　　第十五条　未经自治区劳动行政主管部门批准和未在公安机关办理有关手续的外国人，不得擅自就业。


　　第十六条　未经公安机关同意和劳动行政主管部门批准，任何单位和个人不得擅自雇用或变相雇用外国人。


　　第十七条　违反本办法的，由旗县以上公安机关依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则和有关规定予以处罚。


　　第十八条　本办法实施中的具体问题由自治区公安厅负责解释。


　　第十九条　本办法自发布之日起施行。