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哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法的通知

时间:2024-05-15 19:31:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9414
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哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法的通知

哈政办发〔2011〕10号



各区、县(市)人民政府,市政府各委、办、局:

  经市政府同意,现将《哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法》予以印发,请认真贯彻执行。


                            哈尔滨市人民政府办公厅
                             二○一一年十月八日



哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法






  第一章 总 则

  第一条 为了加强行政事业单位国有资产管理,规范市直行政事业单位国有资产处置行为,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于市直党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各民主党派机关,事业单位,社会团体(以下简称“行政事业单位”)的国有资产处置行为。

  第三条 本办法所称的国有资产处置(以下简称“资产处置”),是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产,进行产权转让或注销的行为。

  第四条 行政事业单位国有资产处置应当遵守国家法律、行政法规和政策规定,坚持公开、公正、公平的原则,有利于国有资产的优化配置,提高资产的使用效益,严格履行审批手续,未经批准不得擅自处置,确保国有资产的安全完整。第五条 行政事业单位处置的国有资产权属应当清晰。权属关系不明确的资产,须待权属界定明确后予以处置。

  事业单位提出处置被设置为担保物的资产,应当符合《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律规定。

  第二章 资产处置方式和范围

  第六条 资产处置方式包括无偿调拨(划转)、出售、出让、转让、置换、对外捐赠、报废、报损、货币性资产损失核销等。

  (一)无偿调拨(划转),是指在不改变国有资产性质的前提下,以无偿转让的方式变更资产占有、使用权的处置行为。
  (二)出售、出让、转让,是指行政事业单位以有偿方式变更其占有、使用的资产所有权、使用权的处置行为。
  (三)置换,是指行政事业单位与其他单位或企业、自然人以非货币性资产为主进行交换的处置行为,这种交换不涉及或只涉及少量的货币性资产(即补价)。
  (四)对外捐赠,是指行政事业单位依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》,自愿无偿将其有权处分的合法财产赠予合法受赠人的行为。包括实物资产捐赠、无形资产捐赠和货币性资产捐赠等。
  (五)报废,是指行政事业单位按照有关规定或经有关部门、专家鉴定,对已不能继续使用的资产进行产权注销的资产处置行为。
  (六)报损,是指行政事业单位由于发生盘亏、呆账、非正常损失等,按照有关规定对资产损失进行产权注销的资产处置行为。
  (七)货币性资产损失核销,是指行政事业单位按照现行财务会计制度,对确认形成损失的货币性资产进行核销的处置行为。

  第七条 行政事业单位国有资产处置范围包括:

  (一)闲置或超标准配置的资产。
  (二)已超过规定使用年限且不适合继续使用的固定资产。
  (三)没有规定使用年限或未达到规定使用年限,经技术鉴定确需报废的固定资产。
  (四)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或占有、使用权变更的资产。
  (五)盘亏、毁损、货币性资产损失、对外投资损失及其他非正常损失的资产。
  (六)需要转让、核销或注销的商标、商誉、专利技术、科研成果等无形资产。
  (七)对外投资形成的股权。
  (八)因城市、单位规划改造需拆迁的房屋构筑物资产。
  (九)依照国家和省有关规定需要进行资产处置的其他资产。

  第三章 资产处置的权限和程序

  第八条 资产处置按照统一政策、分级管理的原则,实行市财政局和市直主管部门分工负责的审批管理制度,重大国有资产处置需报市政府批准。具体按照以下权限进行:

  (一)市直主管部门审批权限:单项资产原值(不含土地、车辆、房屋及建筑物)在5万元(含5万元)以下的。
  (二)市财政局审批权限:单项资产原值在5万元以上,500万元以下的;以及500万元以下的土地、房屋及建筑物。
  (三)市政府审批权限:属于重大国有资产处置事项。
  行政事业单位重大国有资产处置事项是指:处置单项资产原值在500万元(含500万元)以上的,达到规定使用年限、正常报废的专用设备除外;转让股权(产权)导致转让方不再拥有控股地位或向非国有方转让股权(产权);其他重大国有资产处置事项。
  (四)跨部门和跨级次资产的无偿调拨(划转),由划出方主管部门报市财政局审批。

  第九条 资产处置按照以下程序进行:

  (一)市直行政事业单位向市直主管部门或市财政局提出申请,并附相关材料。
  (二)市直主管部门对行政事业单位提交的申报处置材料进行合理性、真实性审核后,对权限内的资产处置事项进行审批,并将《哈尔滨市行政事业单位国有资产处置核准单》报市财政局备案;对权限外的资产处置事项报送市财政局审批。无主管部门的行政事业单位直接报送市财政局审批。
  (三)市财政局对市直主管部门报送的资产处置事项进行审批。
  (四)属于重大国有资产处置事项的报批,应由主管部门向市财政局提出申请。市财政局依据资产管理相关规定,对重大国有资产处置事项提出初审意见,报市政府批准。
  (五)市直主管部门或市财政局接到申请,以及必备的文件、材料后,应在7个工作日内做出是否批准的决定,情况复杂或重大处置项目时间可以适当延长;不予批准的,应当说明理由。
  (六)市财政局或市直主管部门出具的《哈尔滨市行政事业单位国有资产处置核准单》或资产处置事项的批复文件,既是财政部门安排行政事业单位有关资产配置预算项目的参考依据,也是行政事业单位办理产权变动的依据和调整相关资产、资金账目的原始凭证。资产处置审批后,相关单位应在30个工作日内调整有关资产、资金账目。
  (七)对经批准核销的呆账损失,采取账销案存的管理办法,市直行政事业单位仍有追偿的权利和义务。
  (八)实际发生的对外捐赠支出,应当依据受赠方出具的省级以上财政部门统一印(监)制的捐赠收据或者捐赠资产交接清单确认;对无法取得财政部门印(监)制捐赠收据的,应当依据受赠方所在地城镇街道、农村乡镇等基层政府组织出具的证明确认。
  (九)资产的出售、出让、转让与置换应当采取公开拍卖、挂牌出售、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。处置前须经市财政局公开招标确认的资产评估机构进行评估,以评估机构出具的评估报告所确认的评估价值作为市场竞价的参考依据。在交易过程中,当意向交易价格低于评估价值10%以上的,应当暂停交易,经市财政局核准后方可再次交易。

  第四章 资产处置需提交的材料
  
  第十条 单位申请资产处置,除应填报《哈尔滨市行政事业单位国有资产处置核准单》和申请报告外,还应按照处置类别分别提交相关材料。

  (一)无偿调拨(划转)国有资产,须提交下列文件和材料:

  1.拟无偿调拨(划转)资产的原始价值凭证(如购货发票、工程决算副本等)及相关明细账页的影印件,影印件应加盖单位公章。
  2.政府或有关部门关于行政事业单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变以及资产调剂的批准文件。
  3.撤销、合并、分立、隶属关系变更单位的资产清查表。
  4.拟划转资产清册,包括资产的名称、数量、规格和单价等内容。
  5.其他相关材料。

  (二)出售、出让、转让国有资产,须提交下列文件和材料:

  1.拟处置资产原始价值凭证(如购货发票、工程决算副本等)及相关明细账页的影印件,影印件应加盖单位公章。
  2.资产出售、出让、转让方案。方案应包括拟出售、出让、转让资产的基本情况,出售、出让、转让的原因、方式,买方的基本情况,具体负责的部门和人员。
  3.资产评估报告及资产评估备案表。
  4.出售、出让、转让意向性协议。协议应包括的主要内容:双方单位名称,出售、出让、转让方式、价格、价款支付时间、涉及的有关税费分担、合同争议的解决方式、违约责任、合同变更和解除的条件等。
  5.其他相关材料。

  (三)置换国有资产,须提交下列文件和材料:

  1.拟置换资产原始价值凭证(如购货发票、工程决算副本等)及相关明细账页的影印件,影印件应加盖单位公章。
  2.对方单位或企业、自然人出具的置换资产基本情况说明,如资产名称、数量、账面价值、购置日期、使用情况,是否拥有产权,是否存在权属纠纷或已被设置为担保物等。
  3.双方拟置换资产的权属证明材料。
  4.意向性置换协议。
  5.资产评估报告及资产评估备案表。
  6.对方单位为企业的,须提交企业法人营业执照。
  7.其他相关材料。

  (四)报废国有资产,须提交下列文件和材料:

  1.拟报废资产原始价值凭证(如购货发票、工程决算副本等)及相关明细账页的影印件,影印件应加盖单位公章。
  2.报废资产明细表。应包括资产的名称、数量、账面价值、购置日期、规格等内容。
  3.报废汽车的,须提交机动车行驶证和定编证影印件,影印件需加盖单位公章。
  4.报废房产的,须提交相关职能部门出具的危房鉴定或建设项目拆迁立项文件,房屋拆迁补偿协议,以及拟拆除房屋的所有权证、国有土地使用证。
  5.报废锅炉、电梯等特种设备的,须提交专业机构出具的技术鉴定报告。
  6.未达到使用年限或报废标准单台(件)原始价值在20万元以上的设备,应由市直主管部门组织专家和技术人员3人以上(含3人),对拟报废资产进行技术鉴定出具鉴定材料;报废单台(件)原始价值在20万元以下的,由单位组成鉴定小组进行技术鉴定,并由鉴定小组出具鉴定材料。
  7.其他相关材料。

  (五)对外捐赠资产应提交下列文件和材料:

  1.拟捐赠资产原始价值凭证(如购货发票、工程决算副本等)及相关明细账页的影印件,影印件应加盖单位公章。
  2.捐赠单位关于捐赠事项对本单位财务状况和业务活动影响的分析报告。使用货币资金对外捐赠的,应提供货币资金来源说明等。
  3.捐赠申请报告。内容应包括捐赠事由、捐赠对象、捐赠方式、捐赠责任人,捐赠财产的名称、数量、规格和金额等,以及捐赠交接程序。
  4.捐赠单位审议、决定捐赠事项的有关会议文件。
  5.意向性捐赠协议。
  6.其他相关材料。

  (六)国有资产报损须提交下列文件和材料:

  1.拟报损资产原始价值凭证(如购货发票、工程决算副本等)及相关明细账页的影印件,影印件应加盖单位公章。
  2.盘亏或非正常损失资产明细表。明细表应包括资产的名称、数量、账面价值、购置日期、规格等内容。
  3.资产盘亏或损失的情况说明和有关证明材料。
  4.造成资产非正常损失的责任事故鉴定材料。
  5.对承担资产非正常损失责任人员的处理文件以及保险公司的赔付文件。
  6.其他相关材料。

  (七)对外投资、担保(抵押)损失处置,须提交下列文件和材料:

  1.被投资、担保(抵押)单位的清算审计报告及注销文件。
  2.债权或股权凭证、形成呆死账的情况说明书和具有法定依据的证明材料。
  3.申请仲裁或提起诉讼的,须提交相关法律文书。
  4.其他相关材料。

  (八)货币性资产损失核销须提交下列文件材料:

  1.债务人已被依法宣告破产、撤销、关闭,用债务人清算财产清偿后仍不能弥补损失的,提供宣告破产的民事裁定书以及财产清算报告、注销工商登记或吊销营业执照的证明、政府有关部门决定关闭的文件。
  2.债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡的,提供公安部门出具的证明;提供其财产或遗产不足清偿的法律文件。
  3.涉及诉讼的,提供判决裁定申报单位败诉的人民法院生效判决书或裁定书,或虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件。
  4.其他相关材料。

  第五章 资产处置收入管理
  
  第十一条 资产处置收入,是指行政事业单位在出售、出让、转让、置换、报废、报损等处置国有资产过程中获得的收入,包括出售实物资产和无形资产的收入、置换差价收入、报废报损残值变价收入、保险理赔收入等。

  第十二条 行政事业单位国有资产处置收入,按照有关规定上缴市财政,实行“收支两条线”管理。

  第十三条 行政事业单位资产处置收入上缴程序:

  行政事业单位取得资产处置收入5个工作日内,按资产处置审批权限报送资产处置收入及应扣除相关税费的金额,市财政局或市直主管部门3个工作日内确认上缴金额,行政事业单位填写《黑龙江省非税收入一般缴款书》,在3个工作日内上缴市财政。

  第六章 监督检查与法律责任

  第十四条 市审计局、市监察局、市财政局、市直主管部门和市直行政事业单位要加强对国有资产处置的管理,建立健全国有资产处置的监督管理制度,纠正和制止资产处置中的各种违法违纪行为,防止国有资产流失,维护国有资产的安全完整。

  第十五条 市财政局、市直主管部门和市直行政事业单位工作人员违反本办法规定,在国有资产处置过程中擅自处置、串通作弊、截留收入等造成国有资产损失的,依照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)进行处罚、处分。

  第七章 附 则

  第十六条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格企业的国有资产处置,按照企业国有资产管理的有关规定执行。

  第十七条 各区、县(市)财政部门可根据本办法的规定,制定本地国有资产处置管理办法,报市财政局备案。

  第十八条 本办法由市财政局负责解释。

  第十九条 本办法自公布之日起执行。《哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法》(哈财行资〔2010〕376号)同时废止。







财政部、国家税务总局关于单位低价向职工售房有关个人所得税问题的通知

财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于单位低价向职工售房有关个人所得税问题的通知



财税 [2007] l3号
成文日期:2007-02-08


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、地方税务局:
  近日部分地区来文反映,一些企事业单位将自建住房以低于购置或建造成本价格销售给职工,对此是否征收个人所得税希望予以明确。经研究,现对有关政策问题的处理明确如下:
  一、根据住房制度改革政策的有关规定,国家机关、企事业单位及其他组织(以下简称单位)在住房制度改革期间,按照所在地县级以上人民政府规定的房改成本价格向职工出售公有住房,职工因支付的房改成本价格低于房屋建造成本价格或市场价格而取得的差价收益,免征个人所得税。
  二、除本通知第一条规定情形外,根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的有关规定,单位按低于购置或建造成本价格出售住房给职工,职工因此而少支出的差价部分,属于个人所得税应税所得,应按照“工资、薪金所得”项目缴纳个人所得税。
  前款所称差价部分,是指职工实际支付的购房价款低于该房屋的购置或建造成本价格的差额。
  三、对职工取得的上述应税所得,比照《国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》(国税发[2005]9号)规定的全年一次性奖金的征税办法,计算征收个人所得税,即先将全部所得数额除以12,按其商数并根据个人所得税法规定的税率表确定适用的税率和速算扣除数,再根据全部所得数额、适用的税率和速算扣除数,按照税法规定计算征税。
  四、本通知自印发之日起执行。此前未征税款不再追征,已征税款不予退还。
  请遵照执行。


论破坏计划生育的犯罪

滕传枢 蒋世祥


  破坏计划生育罪的罪名,在我国现行刑法中尚属空白。然而破坏计划生育的行为在当前社会中却普遍存在。其中造成严重社会危害后果即应当构成犯罪的亦时有发生。各级政府、司法机关及社会舆论都要求给予惩罚,但却无法可依。其结果在实践中要么用别的罪名惩罚,造成此罪与彼罪混淆;要么只好放纵犯罪。因此对破坏计划生育的社会现象从刑法学的角度进行研究并建议增设“破坏计划生育罪”这一新的罪名,成为当前刑事立法及法学研究工作中的当务之急。


  众所周知,当今世界人口已突破50亿,控制人口已成为人类世界面临的几大难题之一。由于人口增长过快,造成同国民经济发展、提高人民生活水平及保持社会安定(如教育、就业、住房、耕地、文化、卫生、科学、能源、环保、生态、治安等)的一系列难以克服的矛盾。因此人类社会已清醒地认识到面临的这一巨大危机并采取相应的对策。其中最主要的措施就是实行计划生育,以控制人口的增长。早在本世纪初,在一些发达国家中就已经进行控制人口的宣传,召开国际性节育会议,成立国际性节育组织。第二次世界大战后,人口问题进一步引起工业发达国家的关注及联合国的重视。到七十年代,节育活动已在全世界大多数国家和地区开展起来了。到了八十年代,据联合国的调查,158个国家中,118个国家制订了支持家庭计划的政策。但各国的节育率差别很大。目前发达国家的节育率为70%左右,出生率平均为16%左右;而发展中国家的节育率只有20%左右,出生率平均为34%左右(数据引自《计划生育手册》1986版第9页)。
  我国是世界上人口最多的国家,又是发展中国家,控制人口的增长比世界上所有其他国家都更具有重要性和紧迫性。然而,在中国人民共和国建立以后的30年中,由于人口政策的失误及其他原因,出生了6亿多人口,除去死亡,净增4.3亿人,是旧中国从1840年到1949年的109年中增加人口(1.3亿)的三倍多(数据引自《计划生育手册》第448页)。因此,中共中央在1980年9月25日《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员共青团员的公开信》中指出:“为了争取在本世纪末把我国人口总数控制在12亿以内,国务院已经向全国人民发出号召,提倡一对夫妇只生一个孩子,这是一项关系到四个现代化建设的速度和前途,关系到子孙后代的健康和幸福,符合全国人民长远利益和当前利益的重大措施。”1982年的中华人民共和国宪法第25条规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条又规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”1980年的新婚姻法也作了同样的规定。从此,实行计划生育,控制人口增长,提供人口素质,成为我国的一项基本国策而且必将推行到长远的历史时期。在我国社会生活中,由此产生了这样的一种新的法律关系,即国家各级政府领导和管理推行计划生育工作的权利和每个公民遵守执行计划生育政策法令的义务。这就是计划生育法律关系。调整这样一种法律关系需要相应的法律规范。近几年来,除了计划剩余的一系列政策性规定外。各级地方人大也制定了 一些计划生育的地方性法规。但从全国范围看,尚没有“计划生育法”的法律即其配套法规。刑法中也没有调整计划生育方面的条文。这些都急待于立法工作的解决。本文只试从刑法法律规范角度进行调整作一粗浅论述,以供立法参考。
  几年来,我国的计划生育工作取得了很大的成绩。但是由于我国人口基数大,育龄人口多。建国以来经历了几次生育高峰期,加之传宗接代的封建思想根深蒂固的影响,以及因经济文化落后而面临的种种复杂情况,使这一工作的难度很大。在此情况下,还有少数不法分子进行各种破坏活动,就更加影响了这项工作的正常进行。目前,我国已进入建国以来的第4次人口生育高峰期,预计将持续到本世纪末。其特点是持续时间最长,育龄人口最多,控制人口增长的难度最大。在这样一个特定的历史时期和关系现代化建设大业及中华民族的兴衰未来的问题上,这些不法分子的破坏行为,其社会危害性之严重是不待自言的,对其中构成犯罪的行为的刑法调整成为必需和必然,也就毋庸置疑了。
  犯罪的本质特征是行为的社会危害性。所谓社会危害性也就是对国家和人民根本利益的危害。行为的社会危害性不是固定不变的。它是随着社会条件的变化而变化的。同一种行为,在一定社会条件下不具有社会危害性,而到了社会条件发生变化时就可能是具有社会危害性。反之亦然,例如妊娠妇女的自愿堕胎行为,在过去许多国家包括旧中国的法律中都被规定为犯罪。新中国成立初期,由于人口问题还不十分突出。,医疗条件很差,以及意识形态方面的影响,所以也认为是有社会危害性的。但是在经济文化不断发展,医疗条件改善,特别是当今人口问题已成为严重的社会危机时,就需要大力进行计划生育以控制人口增长。这时如果反过来超计划生育,破坏计划生育的推行,就对社会产生了危害性,情节和后果严重的,就应当构成犯罪。理应受到刑事追究和刑罚处罚。否则,将导致网络一面放纵犯罪,甚至造成司法工作的混乱。


  破坏计划生育的行为表现多种多样,处理育龄夫妇采取种种违法手段造成自己超声以外。对社会危害更为严重的则是由于少数不法的破坏活动造成其他育龄夫妇多人超声超怀。如私自给一些育龄夫妇作假结扎手续,出具或出售各种假证明,或证明其已作绝育手术,或证明其第一胎婴儿系疾婴,或将汉族更改为少数民族等,致使一些不符合生育第二胎条件的夫妇超生。与此同时,有些不法分子或从中牟利获取钱财,或调戏、侮辱、强奸妇女,或因粗野方法伤害妇女身体,这些行为严重地阻碍和破坏了计划生育工作的推行。为此,在一些政策性规定中,对破坏计划生育的行为规定了要追究责任和给予处罚。但是涉及追究刑事责任的,只有一件司法解释,即最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年12月10日下达的《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》(以下简称《通知》)。该《通知》指出:“近几年来,有些地方不断发生私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行生育的事件。……对于群众中私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行计划生育,但没有进行违反犯罪活动的,应着重进行批评教育,促使他们停止和改正。对于利用为育龄妇女摘除节育环,进行各种违法犯罪活动的,应根据不同情况,分别依法惩处:
一 以牟利为目的,私自为育龄妇女摘除节育环,或者借摘除节育环对妇女进行调戏、侮辱的,可以依照治安管理处罚条例和国务院有关劳动教养的规定,酌情予以行政拘留、罚款,或者收容劳动教养,并没收其非法所得的财物及违法活动用具;
二 以牟利为目的,私自为育龄妇女摘除节育环,方法粗野,伤害妇女身体的,依照刑法规定的伤害罪惩处;
三 对于借摘除节育环,强行奸污妇女的,依照刑法规定的强奸罪惩处;
四 数人合伙私自为多名育龄妇女摘除节育环,扰乱社会秩序,情节严重,妨害计划生育工作的,对首要分子依照刑法规定的扰乱社会秩序罪惩处;
五 以造谣、欺骗手段私自为育龄妇女摘除节育环,骗取大量财物的,依照刑法规定的诈骗罪惩处;
六 借摘除节育环调戏、侮辱妇女,或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节严重的,依照刑法规定流氓罪惩处。”
这一《通知》的下达,无疑对打击破坏计划生育的犯罪起来积极的作用。但是无论从立法角度和司法实践考察,《通知》显然不能解决对破坏计划生育的犯罪追究刑事责任的问题,而且无论在理论上和实践中都导致了下述两个难以解决的问题。
第一 混淆了罪与非罪的界限,往往放纵了犯罪。由于刑法没有破坏计划生育罪的罪名。《通知》只能将追究刑事责任限制在“利用为育龄妇女摘除节育环,进行各种违法犯罪活动的”范围内。首先,《通知》把破坏计划生育的范围缩小成了仅是“利用为育龄妇女摘除节育环”,如果是采取其他方法。比如搞假结扎等,就不在“惩处”的范围内了。其次,这里的“各种违法犯罪活动”是指刑法和治安管理处罚条例上已有明文规定的违法犯罪活动。并未包括法律尚未规定的“破坏计划生育罪”在内。如果没有触犯已有罪名的,当然也不在“惩处”之列,这样范围就更小了。《通知》中“对于群众私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行进行计划生育,但没有进行违法犯罪活动的,应着重进行批评教育”这一段话本身在逻辑上就是矛盾的,既然实行计划生育是基本国策,“宪法和法律都有明确规定”,那么私自取环,影响计划生育推行的行为,必然是违法行为,其中危害严重的就是犯罪行为。哪会存在“但没有进行违法犯罪的”情况呢?
  再从《通知》的具体条文看,也是难以对有关破坏计划生育的犯罪定性和处罚的。例如按《通知》的第二点,前提是以牟利为目的(主观要件),如果并非以牟利为目的,哪怕私自取环方法粗野伤害了妇女身体的,也定不了伤害罪。即使以牟利为目的,也还有一个故意伤害还是过失伤害的问题的。一般讲,以牟利为目的取环伤害了妇女身体的,其主观上并无伤害之故意,那么按照过失伤害,必须达到重伤以上才能定罪。这显然畸轻了。再如按《通知》的第五点,其诈骗数额要是达不到“较大”或“巨大”的,无理由按诈骗定罪。即使达到,如果没有诈骗情节及手段的,也无法以诈骗定罪。而现实中私自取环者即使牟利,采取造谣和欺骗手段的少见。多数付酬者系自愿。除此而外,按《通知》中的其他条款执行,也存在类似上述难以定罪的情况,如果不法分子在私自奇幻时并非以牟利为目的,也未调戏侮辱妇女的,则连治安处罚和劳动教养都处罚不了。
  这种状况,不仅造成了一些破坏计划生育工作的犯罪分子侥幸地逃脱法网,导致刑法不能发挥惩罚犯罪的作用。而且会使一些不法分子及少数落后群众误认为法律无能,以致有的人将会重蹈覆辙或变本加厉,给计划生育的推行带来更大的阻力。
第二 混淆了此罪与彼罪的界限,导致司法中的混乱现象。由于破坏计划生育的犯罪分子给国家和人民的长远利益造成严重危害,所以各级政府、司法机关以及社会舆论都要去给予刑罚处罚,否则难以平民愤。然而刑法中又没有这一罪名,于是有些司法人员就只好根据《通知》精神寻找一个可以“挂上号” 罪名追究刑事责任。这样一来,判决中就难免出现只要获取财物的,不管数额大小和有无诈骗情节均按诈骗定罪。过失伤害的按故意伤害定罪,通奸的按强奸定罪,并未破坏公共秩序的按流氓定罪等情况。结果,法理上说不通,被告人不服判。上诉申诉案增多,司法人员陷入“不判不合法,判了也不合法”的矛盾之中。
  下面且以贵州省的三案为例说明。
案例一 被告人毛莲凤,在1977年至1982年间,先后在本区的三个乡域内,为23名育龄妇女私自摘除节育环,致超声小孩19名,共获取现金一百余元及数十斤粮食。被县人民法院以诈骗判处有期徒刑9年,上诉后,被中级人民法院改判为有期徒刑4年。
案例二 被告人洪莲芝,在1981年1983年间,先后在其本乡域内给9名育龄妇女摘除节育环,致超生小孩7名。由于被告人为获取财物,故被县人民检察院以妨碍公务罪起诉,县法院感到难以定性,将该案上报上级法院审定。因无法律依据,省高级法院认定该被告无罪,被告即被无罪释放。
案例三 被告人赵举武等4人系乡级卫生院医生。自1983年以来,利用工作之便,用在结扎部位轻轻划破弄皮或贴上胶布等手段,先后给16个乡镇的群众作假结扎手术和出具假结扎证明622例,索取现金3万多元和大量财物。致使220名育龄妇女超生 人超怀。县人民法院于1988年对被告人赵举武等以诈骗罪分别判处有期徒刑7年、6年、2年、1年。
这三个案例都是按照现行刑法即《通知》的解释判决的,但却产生了以下三个应予质疑的问题:
1、案例一与案例二被告人的行为同样是破坏计划生育的非法取环(致超生人数有差别,但影响不到定性),仅因为百余元现金获得与否。却产生了“质”的差异,一个有罪,一个无罪,为什么?
2、案例一与案例三之被告虽获取现金及财物,但并未用虚构或隐瞒事实真相的方法。即根本不具备诈骗罪的特征,还有案例一的被告所获之财物并未达诈骗罪“数额较大”的定罪起点,却均以诈骗定罪科刑。为什么?
3、案例一与案例三既然均以诈骗定罪,当然应依据所“骗”数额之大小量刑,然而两案数额相差300余倍,处刑却只相差不到1倍,为什么?
按照现行法律,这些问题是无法解答的,其根本原因就是现实中客观存在破坏计划生育之犯罪而刑法上是空白这一矛盾所致。如果在刑法中规定了破坏计划生育的罪名,则上述问题及矛盾便可迎刃而解了:
1、上述三案例的被告人之行为均构成破坏计划生育罪,至于量刑应根据危害程度之大小(如超生人数的多少极其他情节)有所区别。
2、案例三的4名被告人的行为同时触犯受贿罪的罪名(案例一的被告不属受贿罪主体,不构成犯罪),应按牵连犯罪的原则(重罪吸收轻罪)处理,根本不发生构成诈骗罪的问题。


  如果在刑法中增设破坏计划生育罪的罪名,对该罪的概念、法条构成及处理可作如下表述和解释。
  破坏计划生育罪,是指私自为育龄妇女摘除节育环,作假绝育手术,出具假绝育证明或者用其他方法破坏国家计划声音工作推行的行为。
  法条可这样设立:私自为育龄妇女摘除节育环,作假绝育手术,出具假绝育证明或者其他方法破坏国家计划生育工作推行的,处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  破坏计划生育罪侵犯的往往是复杂客体:既侵犯国家对人口的管理和控制,也侵犯国家机关的正常活动。还可能侵犯公民的财产和妇女的人身权利。但主要侵犯的是前一客体,所以它侵犯的直接客体是国家对人口的管理和控制,同类客体应当是社会管理秩序,即应归入刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪之中。
  破坏计划生育罪的主观方面只能是出于故意。过失不构成本罪。至于动机则可能是多种多样,比如牟利、调戏或奸污妇女等,并不影响构成本罪。
  破坏计划生育罪的主体是一般主体,只要是达到法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成。国家工作人员犯此罪的,应从重处罚。
  破坏计划生育罪的客观方面表现为实施破坏计划生育的各种行为。例如:为多名(一般指3名以上)育龄妇女非法取环,作假绝育手术或出具假绝育证明,出具或出售其他各种破坏计划生育的假证明、工具、材料等。至于是否导致超生超怀,不影响本罪的构成。只要实施终了上述破坏计划生育的行为,就是犯罪既遂,致超生超怀的人数多少,则作为量刑的从重从轻情节考虑。所谓“情节严重的”指致使育龄妇女超生超怀30名以上,或者同时索取大量钱财,调戏、侮辱、伤害、奸污妇女而又未构成数罪的,或者影响特别恶劣的其他情况,如果是在实施破坏计划生育罪的同时又触犯其他罪名(如索贿、受贿、流氓、诈骗、强奸、伤害、妨碍公务、扰乱社会秩序等)的,属一个故意一个行为,则按牵连犯罪的原则处理;如属两个以上故意与两个以上行为的,则按数罪并罚的原则处理。如果是伤害、杀害或诬陷计划生育工作人员,或者是育龄夫妇为自己超声而溺婴、弃婴,或者是计划生育工作人员徇私舞弊、玩忽职守导致大面积超生的,则按照刑法有关的条款定罪,如伤害罪、杀人罪、诬陷罪、遗弃罪、渎职罪等,而不定破坏计划生育罪的罪名。
  处理破坏计划生育的案件,要注意划清罪与非罪的界限,推行计划生育主要依靠对群众进行普及的宣传和教育,使群众自愿地采取节育措施。因此,除行为构成犯罪的以外,对一般违法行为,如育龄夫妇不履行计划生育义务采取种种违法手段以达到自己超生的目的,虽也萦系那个了计划生育工作的推行,但尚不足以构成犯罪,应按照国家计划生育的政策性规定或地方性法规,酌情给予党纪、政纪及其他处分。
关于计划生育工作对立法、司法,包括对破坏计划生育的违法犯罪的法律调整,有待于我国的计划生育工作者及法学、司法工作者的努力,在实践中不断探索和积累,理论上深入研究和升华,以趋逐步健全和完善。我们认为,现在把这项工作提到国家的立法日程上,既是需要也有可能了。不仅是形势和任务的需要,也是健全法制的需要;既有十年推行计划生育工作的经验,也有人们十年认识的思想基础和承受能力。深信,我国在不远的将来能实现人口增长同经济及社会发展计划完全适应,人口增长得到有效控制,人口素质得到普遍提高。在全人类共同奋斗的这样一项宏伟事业中,法律必将起到它不可取代的巨大作用。

1988-09-10 与蒋世祥合撰于贵阳