【论文摘要】：有关网络环境下著作权侵权责任归责原则，实质上是由著作权的特殊性引发的利益冲突与理念争衡的选择。当前著作权侵权的过错责任原则往往局限于普通过错侵权对于著作权中特殊性缺乏说服力。网络环境下著作权侵权责任归责原则的解决应当回归到民法的统一框架之内。从民事制度的整体协调的角度以及维护各项民事权利的平衡的角度出发，在网络环境下著作权侵权制度之中，不宜普遍适用过错责任原则，也不能完全排除无过错责任在特殊著作权侵权行为中的适用。网络环境下著作权侵权的归责原则应当是一个多元化的归责原则。
【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则
一、网络环境下合理使用著作权受到冲击
在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。
网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。
我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。
二、网络环境下著作权侵权归责原则
著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。
（一）各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定
美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS 协定。TRIPS协定第45条第1 款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。
（二）我国著作权侵权法上的归责原则
我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46 条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46 条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。
著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】
民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。 首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
（三）应当给予网络环境中著作权怎样的保护
对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？
事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。
1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突
网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。
2、著作权法定性授予性【4】引发的价值冲突
考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年发布的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。
3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突
作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。
既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】
关于印发商洛市规范性文件监督管理实施办法的通知
陕西省商洛市人民政府
关于印发商洛市规范性文件监督管理实施办法的通知
商政发〔2008〕34号
各县区人民政府，市政府各工作部门、直属机构：
《商洛市规范性文件监督管理办法》已经市政府2008年第15次常务会议审议通过，现印发你们，请认真贯彻执行。
二00八年九月二十四日
商洛市规范性文件监督管理实施办法
第一条 为了维护社会主义法制统一，加强对规范性文件的监督管理，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《陕西省规范性文件监督管理办法》的有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的规范性文件的制定、备案及其监督管理，适用本办法。
第三条 市、县（区）政府法制机构是本行政区域内规范性文件监督管理工作的主管部门，在市、县（区）政府领导下对本级政府工作部门和下级政府制定的规范性文件是否合法、适当实施监督管理。
市、县（区）政府工作部门法制机构负责本部门、本系统规范性文件监督管理的具体工作。
第四条 本办法所称的规范性文件，是指市以下各级政府及其工作部门、有关机构和法律、法规授权组织（以下统称制定机关），依据法定职权和程序制定并公布，在一定范围、时间内对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件的总称。
第五条 下列机关可以制定规范性文件：
（一）市、县（区）政府和乡（镇）政府；
（二）县级以上政府所属工作部门；
（三）依据法律、法规的授权进行行政管理的组织；
（四）市政府派出机关；
（五）省、市双重管理和省级驻商有行政管理职能的单位。
第六条 规范性文件的名称，一般称“办法”、“规定”、“决定”、“细则”、“通告”、“公告”、“通知”、“规则”等。凡内容为实施法律、法规、规章和上级政府或者上级政府部门规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。
规范性文件一般不得以命令（令）的形式发布。
第七条 制定机关制定规范性文件必须符合下列要求：
（一）与法律、法规、规章以及上级有关政策相一致；
（二）属于制定机关的法定职权范围；
（三）行政机关职权与责任相统一；
（四）保障公民、法人和其他组织的合法权益；
（五）语言准确、简洁；条文内容明确、具体，具有可操作性。
第八条 制定机关不得在规范性文件中设定行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政事业性收费以及其它应当由法律、法规、规章和上级行政机关规定的事项。
制定机关为实施法律、法规、规章，在规范性文件中作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
第九条 制定机关起草规范性文件，应当对制定该文件的必要性、可行性进行研究，对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行充分的调研论证，可以采取座谈会、听证会、论证会、向社会公开征求意见等形式广泛征求意见。
规范性文件内容涉及本级政府其它部门职责或者与其它部门关系紧密的，起草部门应当征求相关部门的意见，或者与相关部门联合起草。
第十条 制定机关认为需要以政府名义制定规范性文件的，应当先报请本级政府同意。
部门组织起草的政府规范性文件草案，应当经部门主要领导签署意见后，报同级政府法制机构进行审查。
第十一条 制定机关送审市、县（区）政府规范性文件草案时，应当向市、县（区）政府法制机构提交下列材料：
（一）领导批示；
（二）送审的公函；
（三）规范性文件草案3份；
（四）起草规范性文件的说明；
（五）起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其它有关资料；
（六）征求意见的其它有关材料。
第十二条 报送审查的规范性文件有下列情形之一的，市、县（区）政府法制机构应当提出补充修改或暂缓制定的意见，退回起草部门：
（一）制定该规范性文件的基本条件尚不成熟的；
（二）超越制定机关的法定职权范围的；
（三）文件主要内容违背法律、法规、规章、国家政策以及上级行政机关的命令和决定的；
（四）没有征求相关意见以及未与有关部门对重大分歧意见进行协调的。
第十三条 市、县（区）政府法制机构可以对报送审查的规范性文件草案进行修改并协调解决存在的分歧。
第十四条 市、县（区）政府法制机构应当自规范性文件受理之日起20个工作日内审查完毕，情况紧急的，应当即时审查。
对于争议较大、内容复杂或者涉及其它重大问题需要进一步调研的规范性文件，在前款期限内不能审查完毕的，经市、县（区）政府法制机构负责人批准，可以延长10个工作日，并将延长理由告知送审部门。
第十五条 市、县（区）政府法制机构对部门起草的市、县（区）政府规范性文件草案进行审查后，应当将审查意见书面通知起草规范性文件的机关。
起草规范性文件的机关应当按照市、县（区）政府法制机构提出的审查意见进行补充和修改，对审查意见不能采纳的，应当自接到审查意见之日起10日内向市、县（区）政府法制机构书面说明理由。
市、县（区）政府法制机构对规范性文件审查合格后，转送市、县（区）政府办公室按程序提交政府常务会议审议，或由领导审批。
第十六条 政府规范性文件规定的内容涉及公民、法人和其他组织切身利益或者对社会有重大影响的，应当经本级政府常务会议研究决定。部门制定规范性文件应当经领导班子集体研究决定。
第十七条 市、县（区）政府发布规范性文件，应当由市、县（区）政府法制机构审查合格后，经市、县（区）政府分管领导审核、由主要负责人签发。
部门发布规范性文件，应当由所属法制机构审查合格后由部门主要负责人签发。
第十八条 规范性文件应当由制定机关向社会公开发布。未向社会公布的，不得作为实施行政管理的依据，由具有管辖权的上级行政机关确认无效，可以撤销该文件，并在公开发布该文件的载体上公告。
第十九条 制定机关制定的规范性文件，应当及时在本级政府、部门网站发布，并通过政府公报、新闻媒体等向社会公开。
第二十条 规范性文件应当自发布之日起30日以后施行，但是因重大公共利益的需要或者发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的，可以自发布之日起施行。
第二十一条 制定机关应当自规范性文件发布之日起15日内报送备案。
市、县（区）、乡（镇）政府规范性文件发布后15日内由制定机关报上一级政府法制机构备案。
市、县（区）政府工作部门制定发布的规范性文件，在发布后15日内报同级政府法制机构备案。
第二十二条 报送备案规范性文件，应当提交下列材料：
（一）规范性文件备案报告1份（备案报告应当注明规范性文件的公布方式和时间）；
（二）规范性文件正式文本2份、电子文本1份；
（三）规范性文件的起草说明1份（起草说明应当列明规范性文件的理由和依据）；
（四）制定机关法制机构的制定审核意见1份。
经备案登记的规范性文件，由各级政府法制机构定期公布目录。
第二十三条 规范性文件的制定机关应当于每年1月底前，将上一年度所制定的规范性文件目录报送上一级或本级政府法制机构备案。
第二十四条 市、县（区）政府法制机构应当于每年第一季度对本级政府工作部门、下级政府及其所属工作部门上一年规范性文件制定和备案情况进行检查，也可以根据实际需要不定期组织检查。
政府法制机构实施检查时，被检查机关应当按要求提供发文登记簿及规范性文件文本，说明制定规范性文件的理由和依据。
第二十五条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法、不当的，可以向有管辖权的政府法制机构提出审查申请：
（一）认为政府制定的规范性文件违法、不当的，向制定机关的法制机构或上级政府法制机构提出审查申请；
（二）认为政府所属工作部门制定的规范性文件违法、不当的，向制定机关的本级政府法制机构提出审查申请。
第二十六条 公民、法人或者其他组织提出审查规范性文件的申请，应当以书面方式提出，并提供规范性文件的名称及发文字号。
第二十七条 政府法制机构应当自受理规范性文件审查申请之日起30日内进行审查，作出处理决定，并通知申请人。
第二十八条 市、县（区）政府法制机构对制定机关制定的规范性文件，就下列事项进行审查：
（一）是否超越权限；
（二）是否违反上位法的规定；
（三）规定是否适当；
（四）是否违背法定程序；
第二十九条 市、县（区）政府法制机构审查规范性文件时，认为需要有关政府或者工作部门协助审查、提出意见的，有关政府或部门应当在规定期限内回复；认为需要规范性文件的制定机关说明情况的，有关制定机关应当在规定期限内予以说明。
第三十条 市、县（区）政府法制机构审查规范性文件发现问题的，按下列规定分别处理：
（一）规范性文件超越权限，违反上位法的规定，规定不适当，或者违背法定程序的，由市、县（区）政府法制机构报本级政府，建议制定机关限期自行纠正，重新公布；逾期不纠正或者拒不纠正的，由市、县（区）政府法制机构向本级政府建议撤销。
（二）规范性文件未按规定方式公布的，由市、县（区）政府法制机构建议本级政府确认无效。
（三）规范性文件内容与上位法和上级规范性文件规定基本重复，没有制定必要的，市、县（区）政府法制机构可以建议制定机关自行废止。
第三十一条 制定机关应当自收到纠错意见书之日起30日内自行改正，并书面回复办理结果。逾期不改正或者拒不改正的，政府法制机构应当报告本级政府予以撤销或者改变；规范性文件超越法定权限，同法律、法规、规章、国家政策相抵触的，政府法制机构应当直接予以撤销。
规范性文件的制定机关认为政府法制机构作出的处理决定违法、不当的，可以向其上一级政府法制机构申请复核。
第三十二条 规范性文件每两年清理一次。清理结果向社会予以公布，并报送上一级政府法制机构。市、县（区）政府、部门的法制机构应当于每年2月底前向本级政府和上一级政府法制机构报告上一年规范性文件监督工作情况，并予以通报。
第三十三条 规范性文件制定机关有下列行为之一的，由市、县（区）政府法制机构建议本级政府改正，必要时建议本级政府或者有关部门追究制定机关负责人和直接责任人的责任：
（一）不报送或者不按时报送规范性文件备案的；
（二）市、县（区）政府法制机构对规范性文件制定和备案情况实施检查时，不提供资料，隐瞒真实情况，拒绝配合的；
（三）对市、县（区）政府法制机构作出的备案审查处理决定拒不执行或者拖延执行的。
第三十四条 制定机关在制定规范性文件中有违反法定权限、条件和程序设定或者实施行政许可的；违法设定或者实施行政强制措施的；违法设定或者实施行政处罚的行为之一的，依法对其机关负责人和直接责任人给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分。
第三十五条 制定机关在制定规范性文件过程中违反规定向公民、法人或者其他组织摊派或者收取财物的，依法对其机关负责人和直接责任人给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
第三十六条 制定机关违反本办法规定，由本级或者上级政府责令限期改正；不按本办法规定报送备案，或者制发违法的规范性文件，予以通报批评；造成不良后果的，对其主要负责人和直接责任人依法给予行政处分。
第三十七条 政府法制机构未按本办法规定对规范性文件进行制定审核、备案及审查，或者对发现的问题不予纠正的，由本级政府责令其限期改正，给予通报批评；情节严重、造成不良后果的，对其责任人员依法给予行政处分。
部门法制机构未按本办法规定对规范性文件进行制定审核、报送备案，或者经其审核的规范性文件发布实施后被发现仍然存在违法问题的，由其部门对责任人员给予批评教育；情节严重、造成不良后果的，对责任人员依法给予行政处分。
第三十八条 本办法所称以上、以下均含本数在内。
第三十九条 本办法自2008年10月1日起施行。