【案情】


青岛莱科达微电子有限公司（简称莱科达公司）法定代表人与全鸿电子有限公司（简称全鸿公司）唯一股东、董事陈某，分别代表各自公司，并由陈某作为协议中相关物业业主，就所欠货款的清偿问题签订一份欠款偿还协议，协议记载甲方为莱科达公司，乙方为全鸿公司；协议内容为：甲方自2001年起，开始为乙方加工生产液晶显示屏等产品，截至2008年11月30日，乙方共欠甲方货款86.705646万港元。经双方协商，乙方愿意将位于东莞市常平镇丽城花园A15号的一栋物业，按照双方议价，过户给甲方用于偿还欠款。偿还欠款后所余之差额，由甲方分两至三次在2009年3月1日前以现金支付给乙方。全鸿公司股东、董事陈某在乙方处签名，并由陈某于2008年12月17日在协议中相关物业业主处签名并加注：“上载之日期因资料已送去办理房产证，决定何时下来未定，唯乙方必全力配合办理。”因全鸿公司与陈某未按约定履行，莱科达公司诉至法院，请求判令全鸿公司与陈某连带支付货款及利息。


【分歧】


案件审理中，围绕被告个人是否承担法律责任，有三种不同意见：


第一种意见认为，陈某个人不承担责任。主要理由是协议中乙方明确记载为被告全鸿公司，而被告陈某作为被告全鸿公司的法定代表人，在协议中是以乙方名义设定义务的，因此，其个人不承担责任。


第二种意见认为，陈某以有关物业为被告全鸿公司的债务清偿提供非典型担保，在无法按照欠款偿还协议的约定实际履行时，其应承担相应赔偿责任。


第三种意见认为，被告陈某假借被告全鸿公司名义，出于个人目的，以物抵债方式加入到被告全鸿公司清偿原告货款债务的已有法律关系中来，通过代物清偿消灭被告全鸿公司对原告的原有债务。


【评析】


笔者赞同第三种意见，理由：


第一种意见的偏颇之处在于机械解读协议字句，未能从当事人签订协议的动机、目的出发正确认定协议的本质。第二种意见的不当之处在于，对于债的担保的法律性质认识有误：债的担保是债的双方当事人为了保证债权的实现、债务的履行，债务人向债权人作出的具有法律意义的保证措施，其不像主债那样是一定要实现的债权，而只起补充性和预防性作用，只有在主债不能履行时，担保之债才实现。而订立本案欠款偿还协议就是为了实现以物业抵欠款，无主债、从债之分，因而非担保之债。


真意保留制度实际上是外观主义原则在民法上的适用。真意保留，又称内心保留，是指表意人把真实意思保留内心，所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。关于真意保留的效力，通说认为原则上有效，表意人应受该表示的约束，以保护交易安全。


本案中，尽管协议中提到的物业业主并非陈某，但物业房款由陈某支付，陈某与案外人双方产生矛盾之后，陈某遂产生趁双方没有分开时尽快将房屋处理掉的想法。然而，落实在本案欠款偿还协议中的内容就是由被告陈某通过代物清偿消灭被告全鸿公司对原告的原有债务。依据民法原理，被告陈某这种“真意保留”的法律后果为：按照其外在表现的表示行为承担法律责任。


依据民法原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭；当新债务履行后，原债务同时消灭。虽然代物清偿是以他种给付代替原定给付，但此替代的目的，并非在于消灭旧的债务而成立新的债务即债的更改或债务更替，因而客观上需要清偿人提出现实的他种给付，由清偿受领人现实受领。如果当事人仅达成了合意而没有为现实的给付，则只发生债的客体变更。本案中，虽然约定“以房抵债”的代物清偿方式了结原有债务，但由于代物清偿协议并未实际履行，因此原来的金钱债务并未消灭。


（作者单位：山东省青岛市中级人民法院）
山东省威海市人民政府


威海市人民政府关于印发威海市市区经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让规定的通知



各市、区人民政府，高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区管委会，市政府各部门、单位：

现将《威海市市区经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让规定》印发给你们，请认真贯彻执行。









二〇一一年九月十六日



威海市市区经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让规定



第一条 为贯彻落实国家有关房地产市场宏观调控政策，进一步规范经营性建设用地管理，完善国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让制度，根据国家有关法律法规和规定，结合我市实际，制定本规定。

第二条 凡在威海市市区（包括环翠区、高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区管辖区域，以下简称市区）范围内，以招标、拍卖或者挂牌方式出让经营性建设用地使用权的，适用本规定。

第三条　本规定所称经营性建设用地，是指以赢利为目的，用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等开发建设用地。

本规定所称招标出让经营性建设用地使用权，是指市国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加经营性建设用地使用权投标，根据投标结果确定经营性建设用地使用权人的行为。

本规定所称拍卖出让经营性建设用地使用权，是指市国土资源行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定经营性建设用地使用权人的行为。

本规定所称挂牌出让经营性建设用地使用权，是指市国土资源行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或现场竞价结果确定经营性建设用地使用权人的行为。

第四条　招标、拍卖、挂牌出让经营性建设用地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。

第五条　市国土资源行政主管部门（以下称出让人）负责市区经营性建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动的组织实施工作。

出让人可以指定或授权下属事业单位具体承办经营性建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让工作，也可以委托具有相应资质的交易代理中介机构承办经营性建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让工作。

第六条 监察部门对经营性建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动进行全程监督。

第七条　出让人应当根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、城市规划和土地市场状况，编制经营性建设用地出让年度计划，报市政府批准后向社会公布实施。

编制经营性建设用地出让年度计划应当确保保障性住房、棚户区改造和自住性中小套型商品房建房用地不低于住房建设用地供应总量的70%，并严格控制大套型住房建设用地，严禁向别墅供地。

第八条　出让人应当会同规划等行政主管部门，依据土地利用规划和城镇控制性详细规划拟订经营性建设用地出让方案，报市政府批准后组织实施。

经营性建设用地出让方案应当包括拟出让地块的具体位置、四至、用途、面积、使用期限、规划条件、土地使用条件、供地方式、供地价格等内容。

第九条 经营性建设用地出让应当以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，其中住宅用地的容积率指标应当大于1，单宗出让面积不得高于20公顷。拟出让地块应当依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。商品住宅、商业等不同用途土地能够独立分宗的，应当分宗出让；确实不能分宗的，应当明确各不同用途土地的面积、出让年限等内容。不得将两宗以上地块捆绑出让。

第十条　市政府成立市区经营性建设用地出让工作领导小组，由主要领导任组长，分管领导任副组长，市监察、财政、国土资源、城乡建设、规划、住房保障房产管理、投融资管理中心、土地储备中心等部门和单位主要负责人为成员，定期对经营性建设用地出让方案及出让底价进行研究确定。

第十一条 经营性建设用地招标、拍卖、挂牌出让前，出让人应当委托具有国家土地评估资质的中介机构对拟出让地块进行地价评估, 评估结果由所在区国土资源行政主管部门审核、同级政府（管委）确认，经出让人集体会审并提出具体意见，报市政府分管领导审核、市区经营性建设用地出让工作领导小组研究确定后，由市政府主要领导签批。

经营性建设用地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密，任何单位和个人不得泄露。

第十二条　出让人应当根据经批准的招标拍卖挂牌出让方案，组织编制经营性建设用地招标拍卖挂牌出让文件。

招标拍卖挂牌出让文件应当包括下列内容:

（一）出让公告；

（二）投标或者竞买须知；

（三）标书或者竞买申请书；

（四）竞买报价单；

（五）规划示意图；

（六）中标通知书或者成交确认书；

（七）国有建设用地使用权出让合同文本；

（八）其他相关文件。

第十三条 出让人应当至少在招标、拍卖或者挂牌出让开始日前20日，通过中国土地市场网和指定报刊等公开发布出让公告，同时告知监察部门和市投融资管理中心等相关单位。经批准的出让方案已明确招标拍卖挂牌具体方式的，应当发布具体的“国有建设用地使用权招标出让公告”、“国有建设用地使用权拍卖出让公告”或者“国有建设用地使用权挂牌出让公告”。出让公告起始日为公告首次发布的时间。

出让公告可以是单宗地的公告，也可以是多宗地的联合公告。

第十四条　招标拍卖挂牌出让公告应当包括下列内容：

（一）出让人的名称、地址、联系电话等，授权或指定下属

事业单位以及委托代理机构的，还应注明其机构的名称、地址和联系电话等；

（二）出让地块的位置、面积、用途、套型要求、容积率、出让年限等；

（三）投标人、竞买人的资格要求和申请取得投标、竞买资格的办法；

（四）获取出让文件的时间、地点、方式；

（五）招标、拍卖或者挂牌出让活动实施时间、地点、期限、方式；

（六）支付投标、竞买保证金的数额、方式和期限；

（七）确定中标人、竞得人的标准和方法；

（八）其他需要公告的事项。

第十五条　公告期间公告内容发生变化的，出让人应当按原公告发布渠道及时发布补充公告。涉及土地使用条件变更等影响土地价格的重大变动，补充公告发布时间距招标拍卖挂牌活动开始时间少于20日的，招标拍卖挂牌活动相应顺延。出让人发布补充公告的，应当书面通知已报名的申请人。

第十六条　申请参加经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动的，可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，但法律法规对申请人另有限制的除外。

申请人可以单独申请，也可以联合申请。

第十七条　申请人在申请前，对招标拍卖挂牌出让文件有疑问的，可以书面或者口头方式向出让人咨询，出让人应当为申请人咨询以及查询出让地块的有关情况提供便利。根据需要，出让人可以组织申请人对拟出让地块进行现场踏勘。

第十八条 申请人单独提出申请的，应当提交下列材料：

（一）申请书；

（二）申请人的有效证明文件，申请人是法人或其他组织的，还应当提交法定代表人的有效身份证明；

（三）申请人委托他人办理的，应提交授权委托书和委托代理人的身份证明；

（四）保证金交纳凭证；

（五）招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他材料。

申请人联合提出申请的，应当提交下列材料：

（一）联合申请各方共同签署的申请书；

（二）联合申请各方的有效证明文件；

（三）联合竞买、竞投协议，协议应当规定联合各方的权利、义务，包括联合各方的出资比例，并以书面的方式明确签订《成交确认书》的竞得人和《国有建设用地使用权出让合同》的受让人；

（四）申请人委托他人办理的，应提交授权委托书和委托代理人的有效身份证明；

（五）保证金交纳凭证；

（六）招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他材料。

申请人购买居住用地的，除提交上述材料外，还应当提供相应的房地产开发资质证明和投标或竞买保证金不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集资金的承诺书以及商业金融机构的资信证明；

申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，除提交上述文件外，还应当以书面的方式明确签订《成交确认书》的竞得人和《国有建设用地使用权出让合同》的受让人。

　第十九条 申请人应当在公告规定的期限内交纳投标或竞买保证金。

中标人或竞得人的投标或竞买保证金，可以抵作经营性建设用地出让价款。

未中标的投标人或者未竞得经营性建设用地使用权的竞买人的投标、竞买保证金，出让人应当在招标拍卖挂牌出让活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。

第二十条　出让人应当对出让公告规定的时间内收到的申请进行审查。符合条件的，应当确认申请人的投标或竞买资格，并书面通知其参加招标拍卖挂牌活动。采用招标方式出让的，取得投标资格的申请人不得少于3个。出让人应当对申请人的情况进行保密。

有下列情形之一的，申请无效：

（一）申请人不具备竞买资格的；

（二）未按规定交纳保证金的；

（三）申请文件不齐全或不符合规定的；

（四）委托他人代理但委托文件不齐全或不符合规定的；

（五）申请人或委托代理人提供虚假资料的；

（六）法律法规规定的其他情形。

第二十一条　出让人应当按照出让公告规定的时间、地点、方式组织经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动，监察部门应当对出让活动进行现场监督。招标拍卖挂牌出让活动应当由经营性建设用地招标拍卖挂牌主持人主持进行。

第二十二条 招标出让应当按照下列程序进行：

（一）投标人在公告规定的时间内，通过直接送达或邮寄的方式将标书和其他文件送达指定的地点，经出让人登记后，将标书投入标箱。

（二）出让人按照招标出让公告规定的时间、地点，邀请所有投标人参加，当众开启标箱，拆封标书，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

（三）由出让人组织评标小组，审查申请人提交的投标文件，对有效标书进行综合评标，按照综合评分高低确定中标候选人排序，但低于底价或标底者除外。同时有两个或两个以上申请人的综合评分相同的，按报价高低排名；报价也相同的，可以由综合评分相同的申请人通过现场竞价确定排名顺序。投标人的投标价均低于底价或投标条件均不满足标底要求的，投标活动终止。

有下列情形之一的，投标文件无效：

1.投标文件未密封的；

2.投标文件未加盖投标人印章，也未经法定代表人签署的；

3.投标文件不齐备、内容不全或不符合规定的；

4.投标人对同一个标的有两个或两个以上报价的；

5.委托投标但委托文件不齐全或不符合规定的；

6.评标小组认为投标文件无效的其他情形。

（四）评标结束后，出让人向中标人发出《中标通知书》，并同时将中标结果通知其他投标人。

第二十三条 拍卖出让应当按照下列程序进行：

（一）拍卖主持人宣布竞买人到场情况，现场开启拍卖底价密封件，介绍拍卖地块的情况并宣布竞价规则。

（二）拍卖主持人报出起叫价，宣布竞价开始，竞买人按照竞价规则举牌应价或者报价。

（三）拍卖主持人确认该应价或报价后继续竞价。

（四）拍卖主持人连续3次宣布同一应价或报价而没有再应价或出价，且该价格不低于底价的，拍卖主持人落槌表示拍卖成交，宣布最高应价者为竞得人。如最高应价或报价低于底价的，拍卖主持人宣布拍卖终止。

（五）出让人和竞得人当场签订《成交确认书》。

第二十四条 挂牌出让应当按照下列程序进行：

（一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划指标要求、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易地点挂牌公布。挂牌时间不得少于10个工作日。

（二）符合条件的竞买人填写报价单报价。

有下列情形之一的，报价无效：

1.报价单未在挂牌期限内收到的；

2.不按规定填写报价单的；

3.报价单填写人与竞买申请文件不符的；

4.报价不符合报价规则的；

5.报价不符合挂牌文件规定的其他情形。

　　（三）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格，继续接受新的报价。有两个或两个以上竞买人报价相同的，先提交报价单者为该挂牌价格的出价人。

（四）挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。设有底价的，出让人应当在挂牌截止前将密封的挂牌底价交给挂牌主持人，挂牌主持人现场打开密封件。在公告规定的挂牌截止时间，竞买人应当出席挂牌现场，挂牌主持人宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。

1.挂牌主持人连续3次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌主持人宣布挂牌活动结束，并按下列规定确定挂牌结果：

（1）最高挂牌价格不低于底价的，挂牌主持人宣布挂牌出让成交，最高挂牌价格的出价人为竞得人；

（2）最高挂牌价格低于底价的，挂牌主持人宣布挂牌出让不成交。

2.有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，竞价最高者为竞得人。

（五）确定竞得人后，出让人与竞得人当场签订《成交确认书》。

第二十五条　招标拍卖挂牌出让活动结束后，出让人应当在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场、媒介公布，并向监察部门报送《经营性建设用地使用权出让情况备案表》。

出让人公布招标拍卖挂牌出让结果不得向受让人收取费用。

第二十六条 出让人与中标人或竞得人应当在《中标通知书》或《成交确认书》签订之日起10个工作日内签订《国有建设用地使用权出让合同》。

《国有建设用地使用权出让合同》应当明确约定土地面积、用途、容积率、建筑密度、定金、交地时间及方式、价款缴纳时间及方式、开（竣）工时间及具体认定标准、违约责任处理等条款。上述条款约定不完备的，不得签订合同。

第二十七条 受让人应当按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定付清全部经营性建设用地使用权出让价款后，方可依法申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得经营性建设用地使用权。

第二十八条 经营性建设用地出让价款可以一次性缴纳，也可以分期缴纳。一次性缴纳的，受让人应当在出让合同签订后1个月内付清全部出让价款；分期缴纳的，受让人应当在出让合同签订后1个月内缴纳出让价款50%的首付款，余款应按合同约定及时缴纳，但最迟付款时间不得超过1年。采取分期缴纳经营性建设用地出让价款的，受让人在支付第2期及以后各期经营性建设用地出让价款时，应按照支付第1期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。

第二十九条 出让人应当按照出让合同约定的时间和条件向受让人交付土地，与受让人签订交地确认书，作为土地出让合同的附件。

受让人应当自接收土地之日起30日内在宗地现场显著位置设置用地信息公示牌，将国有建设用地批准文号（合同号）、用途、面积、四至、容积率、开工日期、竣工日期、监管机构、举报电话等内容进行公示。

第三十条 受让人应当按照合同约定的期限按时开工、竣工，但开工最迟不得超过自接收土地之日起1年，竣工最迟不得超过自开工之日起3年。

受让人应当在项目开工、竣工时，向出让人书面申报。在合同约定期限内未开工、竣工的，受让人应当在到期日前15日内，申报延迟原由。

第三十一条 受让人应当按照出让合同约定的土地用途、容积率等开发利用土地，不得擅自改变。在出让期限内确需改变土地用途和容积率的，应依法办理批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途或容积率下的建设用地使用权评估市场价格，与原土地用途或容积率下的建设用地使用权评估市场价格的差额，补缴经营性建设用地出让价款，办理土地变更登记。法律法规和规章及我市其他文件另有规定的，从其规定。出让人也可依法收回原经营性建设用地使用权，重新按照新的土地用途和容积率招标拍卖挂牌出让。

对经营性建设用地开发建设投资达不到总投资额25%以上的（不含土地价款），不得以任何方式转让土地及合同约定的土地开发项目。

第三十二条 房地产开发项目竣工验收时，城乡建设行政主管部门应当会同国土资源行政主管部门对开发企业及建设项目履行用地合同约定的各类条件及承诺情况进行核查，凡不合格的，不予验收。

第三十三条 出让人应当建立房地产企业土地开发利用诚信档案，将履行合同和开发建设的情况计入诚信档案，及时向社会公示，作为今后竞买土地资格审查的依据。

第三十四条 中标人、竞得人提供虚假文件隐瞒事实的，或者通过行贿、恶意串通等非法手段中标或竞得的，中标、竞得结果无效；造成损失的，中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十五条 受让人未按照出让合同的约定按时支付出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同，收回土地，没收保证金，并可请求受让人赔偿损失。

对拖欠土地价款、违反合同约定的单位和个人，自发现之日起2年内不得参与本行政区域内的土地竞买活动。

第三十六条 出让人未按照出让合同的约定交付土地的，每延期1日，应当按照受让人已支付出让价款的1‰向受让人支付违约金；延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，并可请求出让人赔偿损失；出让人应当双倍返还定金，并退还受让人已支付出让价款的其余部分。

第三十七条 对不执行开工、竣工申报制度的受让人，出让人应当向社会公示，并禁止其至少在1年内参加本行政区域内的土地竞买活动。

第三十八条 因受让人原因造成土地闲置，闲置满1年不满2年的，受让人应当依法缴纳土地闲置费；土地闲置满2年且未开工建设的，出让人有权无偿收回经营性建设用地使用权。在结案和问题查处整改到位前，应禁止受让人及其控股股东参加土地竞买活动。

第三十九条　受让人非法转让经营性建设用地使用权的，在结案和问题查处整改到位前，出让人应禁止受让人及其控股股东参加土地竞买活动。

第四十条 国土资源行政主管部门的工作人员在招标、拍卖或者挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第四十一条　荣成市、文登市和乳山市可参照本规定执行。

第四十二条　本规定自发布之日起施行。