本文并非着意对合同违约问题作深层次的探讨，而是把处理合同纠纷案件承担违约责任的常用法律条文及相关的司法解释罗列出来，旨在厘清思路，并将自己的学习体会附于其后，以期对大家在办案过程中有所帮助。需要说明的是，1.本文主要探讨有金钱给付内容的合同违约责任。2.本文主要探讨用支付违约金的方式承担的违约责任。3.本文主要探讨约定有违约责任，但对违约金的数额、计算标准没有约定或约定不明的。
一、对承担违约责任的方式如何表述的问题

在合同纠纷中，对承担违约责任方式的表述有“支付利息”、“支付滞纳金”、“支付逾期利息”、“支付违约金”、“支付迟延履行金”等等。究竟哪种表述更为科学严谨呢？《中华人民共和国合同法》第196条规定,借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第207条规定,借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。由此可见，只有借款合同才存在支付利息或者支付逾期利息。非借款合同，应表述为支付逾期付款违约金。我们常在买卖合同纠纷的判决书中，看到这样的表述：“被告五日内支付原告货款X万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。”此种表述错误有二，一、既非借款，何来利息。二、在借款合同中，逾期利息实质是借款人逾期还款时应当向贷款人支付的法定利息及罚息之和，罚息本身就具有违约金的性质。在非借款合同中，逾期付款构成违约，应当参照金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，违约方应当支付的是贷款利息和罚息之和。因此上述买卖合同纠纷正确的表述应为：“被告五日内支付原告货款X万元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。”

二、逾期付款违约金应依据何种标准计算的问题

逾期付款违约金的计算标准大致经过了5个演变阶段：1.1994年3月12日以后按日万分之三计算（依据是1994年3月12日最高人民法院法函［1994］10号《关于逾期付款的违约金应依何种标准计算问题的复函》）。2.1996年5月16日以后按日万分之五计算（依据是1996年5月16日最高人民法院法复〔１９９６〕７号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》）。3.1999年2月16日以后按日万分之四计算（依据是1999年2月12日最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》）。4.2000年11月21日以后按日万分之二点一计算（依据是2000年11月15日最高人民法院法释[2000]34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》）。以上4个阶段有最高人民法院的一个复函、三个批复作为依据，实践当中一般不会有太大争议。下面重点谈谈第5个阶段：

2003年12月10号中国人民银行下发了银发【2003】251号《关于人民币贷款利率有关问题的通知》，该通知第三条规定，“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。”对于借款案件违约的可直接按照该通知第三条执行，但对于非借款案件，由于当事人不可能在合同中约定利息，上述标准缺乏可操作性，故有的法官依然按日万分之二点一计收违约金。而实质上自银发【2003】251号通知下发后，按日万分之二点一计收违约金已失去了存在的法律依据。本人认为，在最高法院出台新的司法解释之前，可在中国人民银行公布的同期贷款基准利率基础上加收30％～50％，以此作为逾期付款违约金的计算标准。比如说，截止到裁判之日，违约期限在一年以上二年以下的，按照一年期贷款的基准利率加收30％～50％；违约期限为二年至三年的，按照二年期贷款的基准利率加收30％～50％；违约期限超过五年，按五年期贷款的基准利率加收30％～50％。加收的幅度，由法官根据当事人的损失、过错程度自由裁量。

三、利息及违约金起算时间的问题

约定有履行期限的合同，利息、违约金从期限届满次日起开始计算，无需多说。

对于没有约定履行期限的合同，双方当事人签订的债务确认书、企业询证函或者对账后重新出具的没有还款日期的欠条，有人认为应从签订之日起计算利息、违约金。本人认为确认书、询证函或者没有还款日期的欠条只是合同双方对债务的重新确认，并未约定还款时间，在债权人首次主张权利之前，债务人不履行债务不构成违约，何以要支付违约金？故利息、违约金应从债权人向债务人第一次主张权利并给债务人一定的合理履行期限届满后开始起算。但实践中，很少有人在主张权利过程中注意保留追讨债务的证据，债权人向债务人第一次主张权利是什么时间的举证责任实际上很难完成。在不能完成此举证责任的情况下，有人认为利息、违约金应从债权人起诉之日开始计算，因为起诉就是债权人向债务人主张权利的一种方式。本人认为，从起诉之日开始计算利息、违约金并无不妥，但更为精确的似乎应从起诉书送达至被告并给被告一定的合理履行期限届满后开始起算。由于债权人起诉之日与起诉书送达至被告之日一般相隔较近，对当事人实体权利影响不大，一般很少引起争议。

四、利息及违约金计算截止时间的问题

利息、违约金计算截止的时间直接牵涉到当事人的实体权利，如果当事人在合同中约定有较高的利率或违约金计算标准，更是如此。对利息或违约金计算截止时间的表述，各个裁判文书不尽相同。为了更好地说明问题，本人从上网文书中找到一例民间借贷案例，合同双方约定借款10万元，月息2分。判决的主文是这样表述的：“被告于本判决生效后五日内偿还原告借款10万元及利息（利息自XX年XX月XX日按月息2分计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第294条规定：“民事诉讼法第229条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”。那么在上述案例中，被告自借款之日至判决确定的自动履行期内按照约定支付月息2分的利息，并无争议。关键问题是未按判决履行义务，进入执行阶段后，是根据判决主文前半段内容按照月息2分计算利息呢？还是依据判决主文后半段内容按照银行同期贷款最高利率的2倍计算呢？上述判决主文的表述自相矛盾。本人曾在执行部门工作过，执行人员通常根据民诉法229条及适用意见294条的规定，按银行同期贷款最高利率的2倍计算利息，而申请人通常要求以判决书主文前半段表述的较高利率计算利息至付清之日。正是民事裁判机构的这种错误表述，使得申请人与执行人员之间的摩擦时有发生。当事人借款未还，违反的是合同约定的义务，自应从借款之日至判决的自动履行期按照约定利率支付利息。自动履行期过后未按判决履行，当事人违反的是法定义务，即违反了民诉法229条及适用意见294条的规定，理应按银行同期贷款最高利率的2倍计算利息。因此上述案例判决主文正确的表述应为：“被告于本判决生效后五日内偿还原告借款10万元及利息（利息自XX年XX月XX日按月息2分计算至本判决确定还款之日止）。”2009年5月11日最高人民法院发布了《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》，规定了执行款与迟延履行期间的债务利息的计算方法，“（1）执行款?清偿的法律文书确定的金钱债务＋清偿的迟延履行期间的债务利息。（2）清偿的迟延履行期间的债务利息＝清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。”此批复印证了上述观点。但是通过近日查看上网文书，发现对利息、违约金计算截止时间的错误表述仍大量出现。



浙江省嘉兴市人民政府办公室


嘉政办发〔2007〕32号


关于印发嘉兴市国有企事业单位改制中提留和剥离以及核销资产管理办法的通知


市政府各部门，直属各单位：
《嘉兴市国有企事业单位改制中提留和剥离以及核销资产管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


嘉兴市人民政府办公室
二○○七年三月二日



嘉兴市国有企事业单位改制中
提留和剥离以及核销资产管理办法

第一章　总　则

第一条 为加强和规范改制国有企事业单位中提留、剥离、核销国有资产的管理，进一步盘活并有效管理提留、剥离及核销资产，防止国有资产损失，根据国家有关法律法规，结合我市实际，特制定本办法。
第二条 本办法所称提留资产是指改制方案经市政府以及市政府授权的有关职能部门批准同意的从国有企事业单位整体资产中提留相关费用所涉及的资产，包括职工经济补偿金、退休（职）人员医疗保险费、精简人员和职工遗属生活补助费以及其它按规定提留的资产。
第三条 本办法所称剥离资产是指国有企事业单位在改制或产权转让过程中，按有关规定经市政府以及市政府授权的有关职能部门批准，从企事业单位整体资产中剥离出来、不纳入改制以及产权转让或法人主体消亡剩余的资产，包括剥离的土地资产、房屋建筑物资产（含职工宿舍）、各类债权以及其它剥离的非经营性资产。
第四条 本办法所称核销国有资产是指经市政府或市国资委批准，在企事业单位的整体资产中予以核减销账处理的资产。

第二章　管理原则和管理机构

第五条 提留、剥离、核销国有资产处置管理要遵循公开、公平、公正的原则，遵循改制的历史成因和目前现状的原则，遵循统一划转和集中管理的原则，遵循积极稳妥和加快推进的原则。
第六条 市国资委是提留、剥离、核销国有资产的监督管理机构，市南湖资产经营公司是提留、剥离、核销国有资产的专门管理机构。
第七条 提留、剥离、核销的国有资产划转市南湖资产经营公司后，市南湖资产经营公司负责相应保障资金的支付，其他涉及原有职工的改制遗留问题仍由原主管部门和企事业单位负责处理。

第三章 提留国有资产的管理

第八条 提留国有资产经市国资委批准逐户划入市南湖资产经营公司，在市南湖资产经营公司的资产中反映为负债。
第九条 职工经济补偿金的管理：
（一）按照“给岗位不给钱”的原则，进入改制企事业单位的人员，计提的经济补偿金不发给本人。原主管部门应在市政府相关部门指导下，将其变现为货币资金或界定特定的实物提留资产，统一交由市南湖资产经营公司管理。
（二）职工在解除劳动合同离开改制企事业单位时，依照有关法律、政策规定，按照“分段计算”原则，领取解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金已经划入市南湖资产经营公司的，由改制单位向市南湖资产经营公司申请结算，市南湖资产经营公司每半年集中核拨一次。职工若在企事业单位工作到法定退休年龄，则劳动合同自然终止，该资金仍由市南湖资产经营公司管理。
第十条 退休（职）人员医疗保险费的管理：
（一）提留医疗费仍按照嘉委〔2000〕9号文件关于“原有本金不得动用”的规定执行。已经动用本金的，由改制单位补足。
（二）提留医疗费是实物资产的，经划转市南湖资产经营公司，由市南湖资产经营公司依照规定，规范进行变现处置。变现后按嘉政发〔2001〕112号和嘉政发〔2005〕8号文件规定标准移交市社会保险经办机构，退休（职）人员按移交的标准享受相应的医疗保险待遇。改制基准日后退休（职）的人员，医疗费用不得在提留医疗费中列支，但可以将经济补偿金转换为医疗费用。
提留的实物资产不能整体变现为货币资金的，允许逐步置换变现，以保证退休（职）人员医疗费移交社会保险机构管理。
第十一条 精简人员和职工遗属生活补助费用的管理：
改制企事业单位的精简人员、职工遗属生活补助费用，经原主管部门同意，并办理有关手续后，统一划转市社保基金财政专户，由市民政部门按照规定发放生活费。
第十二条 职工保障资产股权的管理：
市属改制企事业单位中的股份有限公司、有限责任公司、股份合作制企业中属职工保障提留资产转化为投资的股权，没有量化为职工自然人股份的，由市南湖资产经营公司持有；已经量化为职工自然人股份的，视作解除劳动合同，获得经济补偿金。
第十三条 凡是按照拆迁、出让土地使用权和土地使用权租赁解决改制企事业单位遗留问题的，按照嘉政办发〔2006〕102号文件规定和收入管理的相关要求，相关收益由市南湖资产经营公司收入，有关费用由市南湖资产经营公司支付。

第四章　剥离国有资产的管理

第十四条 剥离国有资产经市国资委批准逐户划入市南湖资产经营公司，在市南湖资产经营公司的资产中反映，并由市国资委统一协调，移交市南湖资产经营公司管理处置。
第十五条 改制企事业单位的行政划拨土地资产的清理收回和变现收益，扣除必要的规费后，由市南湖资产经营公司管理，其变现资金和经营管理收益充实社保专项资金。
第十六条 剥离的房屋建筑物资产，由改制企事业单位腾空后移交市南湖资产经营公司管理处置。
（一）符合城市建设规划、土地允许整体出让的房产，由市南湖资产经营公司按规定程序转让。
（二）企事业单位因生产经营需要，可以提出房屋租赁申请，经市南湖资产经营公司同意，按规定公开、公正、公平地办理房屋租用手续。既不付租金也不腾退的，市南湖资产经营公司应当按照有关规定并按市场同期同地段平均租金价格向占用者收取占用费。
第十七条 剥离的土地资产的管理：
（一）企事业单位改制后保留行政划拨的土地，由市南湖资产经营公司管理。
（二）企事业单位改制后仍然需要使用行政划拨土地的，由市南湖资产经营公司按市场化运作，实行有偿使用。
（三）条件许可的改制企事业单位在符合城市建设规划的前提下，经批准受让原行政划拨土地使用权（即划拨改出让的），出让金扣减各项规费后的收益，由市南湖资产经营公司收入。
（四）改制企事业单位行政划拨土地转有偿使用后的收益，由市财政返回市南湖资产经营公司管理，用于解决改制遗留问题及弥补职工保障资金的缺口。
第十八条 各类剥离债权的管理：
对剥离的各类债权，市南湖资产经营公司应在建立台账的基础上履行债权人职责，积极组织催讨并最终通过法律程序收回款项，收回的债权款项归市南湖资产经营公司所有。

第五章　核销国有资产的管理

第十九条 核销国有资产经市国资委批准划入市南湖资产经营公司。
第二十条 对划入的核销资产，市南湖资产经营公司应分类、逐笔做好台账记录，按照规定处置。
第二十一条 核销资产处置后的收益列入市南湖资产经营公司相关会计科目，扣除相关费用后，充实社保专项资金。

第六章　主体消亡企业的土地和房屋等剩余资产的管理

第二十二条 已破产、解散企业的土地或房屋等剩余资产，由市国资委统一划转市南湖资产经营公司管理处置。

第七章 附　则

第二十三条 对违反本办法的单位及责任人，按照现行的法律法规及有关规定追究有关责任。
第二十四条 集体非国有提留、剥离、核销资产的处置，可参照本办法执行。
第二十五条 本办法由市国资委负责解释。
第二十六条 本办法自下发之日起执行。