对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（下）/孙斌

兰泉员工关系室（42）
对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（下）

第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

兰泉：劳动者依据劳动合同法第三十八条与劳务派遣单位解除劳动合同，也说明在《征求稿》第四、五条确定的辅助性岗位确定违法、违规并损害被派遣劳动者利益的情况下，被派遣劳动者有权单位方面解除劳动合同，并要求支付经济补偿。
由于劳务派遣单位只是单一的劳务输出，对具体劳动过程中应规范的行为不能作出具体规定，只能依从于用工单位的规章制度，故用工单位的规章制度作为处理劳动关系的重要依据，也是用人单位规章制度的重要组成部分。因此用工单位管理、规范被派遣劳动者的规章制度等同于用人单位的规章制度，被派遣劳动者依据劳动合同法第三十八条第四款规定解除劳动合同，这在法律上是成立的。

第二十六条〔变更协商不一致时解除劳动合同情形〕劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。

兰泉：由于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同受劳务派遣协议的影响。要认定劳务派遣单位维持、提高、降低劳动合同约定条件，在现实中是比较困难的。劳务派遣协议的签订是一种商业行为，在加上劳动合同约定条件在劳动合同中的规定本身比较模糊。下一个劳务派遣协议的约定条件是高是低，不是劳务派遣单位、劳动者所能左右的。如果单一从劳动关系角度看待这一问题，以工资金额、福利待遇等为标准，将会引起一系列不必要的纠纷。
另外为防止劳务派遣单位任意解除与劳动者的劳动关系，本条应在工作地点上作出一定限制，约束劳务派遣单位利用这一点故意排挤劳动者。建议本条作以下修改：
被用工单位退回的被派遣劳动者，劳务派遣单位改派到新用工单位劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。但新用工单位与旧用工单位工作地点相距较远，造成劳动者上班出行上不便的除外。

第二十七条〔妥善安置被派遣劳动者劳动合同终止〕劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后，原劳动合同终止。

兰泉：劳务派遣单位劳动者在是否实际用工上主要分为两类：一类是正在用工单位工作的劳动者，另一类为被用工单位退回的劳动者以及尚未派遣到新用工单位工作的劳动者。
本条只解决了第一类劳动者问题，第二类劳动者问题没有说明。建议本条增加第二项规定：
劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，劳务派遣单位与尚未派遣的劳动者之间劳动合同同时终止。

第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：
（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；
（二）劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的；
（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。
经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。

兰泉：劳务派遣单位从事劳务派遣的前提在于获得劳务派遣行政许可，对丧失法人资格的劳务派遣单位也需同时申请撤销劳务派遣行政许可。如果只将《征求稿》第二十七条规定的情形列入经济补偿，将促成更多前期已成立的劳务派遣公司在具备劳务派遣行政许可条件的情况下，为逃避人保部门的监管推脱去申请劳务派遣行政许可。
笔者建议将《征求稿》第十八条规定的情形在终止劳动合同时列入经济补偿的范围。
另外要说明的是本条第三款排除了在劳动合同正常终止的情况下给予经济补偿的规定比较符合劳务派遣的特点，有利于劳务派遣单位的人员结构调整。

第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。

兰泉：本条第三项情况在现实中是一种普遍的现象，如何纠正这一行为笔者认为缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务，其不遵守而是委托其它单位代缴，这一违法行为应当按劳务派遣单位没有依法为劳动者缴纳社会保险进行处理。一方面给予劳动者依据第三十八条第三款规定单方面解除劳动合同获得经济补偿的权利，另一方面也促成劳务派遣公司依法为劳动者缴纳社会保险。建议本条作以下修改：
跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的社会保险。劳务派遣单位实施上述行为的，视为没有为被派遣劳动者缴纳社会保险。

第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

兰泉：本条在实践中将是一个空头规定，除非用工单位基于某种目的，要与某一被派遣劳动者签订劳动合同除外。特别是本条规定的“被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”是一种挑战被派遣劳动者尊严的条款，建议在《征求稿》成文时予以删除。
笔者认为本条所列问题在实践中比较多，如果将本条的核心问题专门作出规定列入《征求稿》第三章更具有现实性。建议进行以下修改并将列入第三章：
用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，视为被派遣劳动者与用工单位建立劳动关系。用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工单位实施上述行为之日起开始计算。

第三十八条〔不属于劳务派遣情形〕下列情形不属于本规定所称劳务派遣：
（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为；
（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；
（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。

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