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土地使用权租赁若干问题刍议

山东德衡律师事务所房地产部律师 张延岭


内容摘要：土地租赁指土地一级市场行为，即国家将土地出租与承租人，出租的客体是土地；土地使用权租赁则指土地二级市场行为，即合法取得土地使用权的单位或个人将土地使用权出租与承租人，出租的客体是土地使用权。我国对国有土地使用权以及集体土地使用权的出租规定了不同的限制条件，鉴于土地使用权的出租并不改变土地使用权属主体登记，为促进土地使用权租赁市场以及经济发展，本人认为应逐步降低或取消限制条件。另外，本文还尝试探讨了承租土地使用权的转让、土地使用权租赁合同登记以及土地使用权租赁合同期限等问题。
主题词：土地租赁，土地使用权租赁，土地使用权租赁合同登记，承租土地使用权的转让，土地使用权租赁合同期限。

关于土地使用权租赁，我国相关法律规定甚少，有关内容并不充分，实践中也存在很多理解分歧。随着市场经济的发展，土地使用权租赁作为土地流转市场的一种交易形式，已经凸显进一步发展与规范的必要性与紧迫性。为此，本文从以下方面尝试探讨关于我国土地使用权租赁制度的若干问题：土地使用权租赁制度的发展;国有土地使用权的出租;集体土地使用权的出租;承租土地使用权的转让;土地使用权租赁合同登记以及土地使用权租赁合同期限。
一、我国土地使用权租赁制度的发展
1988年前，我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地”。1988年《宪法修正案》，将上述条款修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”，从而为土地租赁制的实行解开了禁锢。同年，根据《宪法修正案》，又对《土地管理法》相应修改，将原《土地管理法》第2条第2款“任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，并明确规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1998年《土地管理法实施条例》第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用权出让、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或入股”，从而正式将土地租赁确定为国有土地使用权取得方式之一。
1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》第9条规定：“土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。”
1999年8月1日，国土资源部发布《规范国有土地租赁若干意见》，对国有土地租赁问题作了较为全面的规定，其规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”该《意见》第六条同时对国有土地使用权租赁做出规定：“ 国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。
从以上规定可以看出，我国法律制度是将土地租赁与土地使用权租赁区分界定的。土地租赁应指土地一级市场的行为，即国家将土地出租与承租人，出租的客体是土地，承租人取得土地使用权，如《土地管理法实施条例》第29条规定。土地使用权租赁则指土地二级市场的交易行为，即合法取得土地使用权的单位或个人将土地使用权出租与承租人，出租的客体是土地使用权，比如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第9条分别对以出让和划拨方式取得的土地使用权的出租作了相关规定。但在有些部门规章等规定上，未能对上述概念合理区分和使用，如1994年国家土地管理局与国家体改委联合发布的《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》第9条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租赁给公司，定期收取租金。”该规定便将上述两概念混淆为一体，其所指应为将土地租赁与公司。还有，虽然《规范国有土地租赁若干意见》对国有土地租赁和国有土地使用权租赁皆作了相关规定，但该规定将土地使用权的出租称为转租，似乎未能彻底履行上述有关法律对土地租赁和土地使用权租赁的概念界定。因此，对于立法界或理论界，都应进一步理顺上述概念的运用，以完善本来较为混乱的土地制度。
二、国有土地使用权出租
国有土地使用权出租属于二级市场交易行为，按照土地使用权初始取得方式分类，其主要包括以下几种：以土地租赁方式取得之土地使用权的出租（下称租赁土地使用权的出租）、以出让方式取得之土地使用权的出租（下称出让土地使用权的出租）、以划拨方式取得之土地使用权的出租（下称划拨土地使用权的出租）。下面主要对上述以各种方式取得之土地使用权出租的限制条件进行分析。
首先对比谈一下租赁土地使用权的出租和出让土地使用权的出租。《规范国有土地租赁若干意见》第六条对租赁土地使用权的出租作了相关规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。”如前所述，该条款将以租赁方式取得之土地使用权的出租称为承租土地使用权转租，严格讲是不对的，因为本次出租是对以土地租赁方式初始取得土地使用权的第一次出租。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条则对出让土地使用权的出租作了有关规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”
上述法律政策对租赁土地使用权的出租和出让土地使用权的出租,皆规定了以下同样的限制条件：必须按出让合同或租赁合同完成开发投资。不过，租赁土地使用权的出租在满足支付土地租金和完成开发建设的条件之后，还必须经土地行政主管部门同意或合乎租赁合同约定（指在土地租赁合同中约定允许出租或禁止出租或出租须经出租人同意），而关于出让土地使用权的出租并无类似的明文规定。本人认为，上述租赁土地使用权出租须经土地行政主管部门之“同意”，应理解为对是否已经支付土地租金和完成开发建设条件的审查和监督，除此之外，土地行政主管部门不应以任何理由做出不同意出租的决定，否则将出现权利滥用等人为因素而阻碍租赁交易市场的发展。
从国家有关规定看，我国对国有土地使用权出租的限制条件与国有土地使用权转让的限制条件是一致的，即必须按出让合同或租赁合同完成开发投资。实际上，在土地使用权出租中，“承租人不是对出租人现有的租赁物加以占有和使用，而需要继续投资完成土地的开发、利用。而一般的财产租赁，承租人不必投资对租赁物加以改造”（赵红梅《论土地使用权租赁》），在土地使用权出租中，并不发生土地使用权的权属转移，出租人作为土地使用权权属登记人，仍应负担交纳原相应土地税费的义务，而且承租人取得承租权后必须受原出让合同、租赁合同中对土地开发、用途等方面的限制，上述因素都将大大减少土地使用权出租的投机性。因此，个人认为，不宜将土地使用权的出租等同于土地使用权的转让而给予过多限制，比如《河北省国有土地租赁办法》仅对转让租赁土地使用权规定了限制条件，但对转租未设置限制条件。此外，可以尝试将招标拍卖挂牌制度引入土地使用权出租市场。
下面看一下划拨土地使用权的出租。1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法 》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第九条规定：“土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。原拥有土地使用权的一方称为出租人，承租土地使用权的一方称为承租人”。第六条规定：“ 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
单从该《办法》第九条规定看，似乎允许划拨土地使用权单独出租，但根据《办法》第五条规定，划拨土地使用权必须经土管部门批准且办理出让手续后才能出租，若如此，在办理完出让手续后实际上就变成出让土地使用权的出租了，相应的应受关于出让土地使用权出租的法律规定的约束，也就谈不上划拨土地使用权的出租了，因此，个人认为，严格意义上讲，国家是不允许划拨土地使用权的单独出租的。
不过，对于划拨土地使用权随同建筑物一起出租的，法律是允许的，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十五条规定，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。
三、集体土地使用权的出租。
大家知道，集体土地使用权包括农地承包经营权（又称农地使用权）、宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权和公共设施、公益事业建设用地使用权。关于农地承包经营权的出租，我国《土地管理法》和《农村土地承包法》均有详细规定，至于公共设施、公益事业建设用地，因不具有营利性，实践中相关纠纷不多，所以本文不再述及二者的出租问题。下面主要分析一下宅基地使用权、企业建设用地使用权的出租问题。
1、宅基地使用权的出租。关于此，目前只有《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从该规定可以看出法律是允许农民出租住宅的，但是否允许出租宅基地使用权呢？从实务上看，因农民建住宅完全可以申请到免费的宅基地，从而很少存在承租别人宅基地使用权的必要性和可能性；从法理上看，既然法无禁止，应理解为是允许出租宅基地使用权的，而且允许出租不会导致宅基地使用权主体的变更，从而并不违反“一户一宅”的法律规定。
但是，法律对宅基地使用权的承租者范围是否有所限制呢？《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可以认为，受用途和资源所限，宅基地主要用于本集体经济组织内部成员建设住宅，外村乡村民不具备使用主体资格，城市居民则只能申请使用国有土地。因此，宅基地使用权出租虽然不变更使用权属主体，但也只能出租给具备建设使用资格的本集体经济组织成员了。其实，1988年修订的《土地管理法》第41条曾规定允许城镇非农业户口居民使用集体土地建造住宅，后因容易导致房地产投机炒卖而在新《土地管理法》中予以删除，由此也可见立法之用意。
宅基地使用权的出租，是否也应参照国有土地使用权出租规定而必须达到一定开发程度呢？如前所述，本人还是认为，土地使用权的出租与承租土地使用权的转让不同，前者并不改变土地使用权的权属主体，因此，不宜对土地使用权出租时的开发程度过多限制。
至于农村居民出租住房，从上述规定中看不出对承租人资格条件的任何限制，从现实看，农民将住房出租与城市居民、本集体外村民的现象大量存在，其于乡镇经济发展的人流与物流中，扮演着重要的角色，而且农村居民出租住房并不因此改变集体土地使用权和房屋产权的变更，因此，本人认为应予以肯定和鼓励农村居民出租住房。
2、关于企业建设用地使用权的出租问题。
相对于农地承包经营权、宅基地使用权，乡镇企业建设用地使用权的流转则更具有市场性，它对农村工业的发展起了重大作用，但关于企业建设用地使用权出租的法律规定，仅有《土地管理法》第六十三条，且对于该条款的理解，有众多分歧。
《土地管理法》在“建设用地”一章第六十三条这样规定；“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”从该第六十三条前半句可以看出，法律是允许集体土地使用权出租用于农业建设的。结合看一下《土地管理法》第四十三条和第六十条：“第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“第六十条 农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，……。” 由上得知，任何单位或个人进行建设，如果不符合上述规定的集体土地使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地，其既不能在集体土地初级市场取得集体土地使用权，也不能在集体土地二级市场以出让、转让或出租形式获得。因此，可以看出，对于集体土地企业使用权的对外出租，法律是有限制条件的，即仅应限于出租与集体经济组织开办的或以入股、联营形式与他人共同举办的乡镇企业。至于承租人范围，是应限制在本集体经济组织举办的企业之内，还是同时允许其他集体经济组织举办的企业承租呢？本人未看到相关的法律规定，不过从鼓励乡镇经济发展角度看，应打破该界限。
不过，个人认为，《土地管理法》第六十三条语言表述是有问题的，其下半句所说“除外”是针对前半句所述“出让、转让”之土地使用权转移而言，显然不是针对企业建设用地土地使用权的出租，因为作为二级市场土地使用权的出租并不发生土地使用权属的转移。该条的实际用意是，因破产兼并等原因致使用地企业不再符合集体土地使用权主体资格（集体土地使用权主体限于农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业），该企业经营不再属于农业建设范畴，根据土地管理法第四十三条规定（任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地），必须办理国家征地和出让手续，即所谓的“依法发生转移”。因此，该条款无论用语还是逻辑上，皆欠准确，正确的做法是将土地使用权的出租另行单列表述。
至于集体企业房屋的出租，并不因此改变集体土地使用权和房屋产权的变更，本人看法同前面农村住宅相同，应予以支持和肯定。
四、租赁土地使用权的转让。
首先，必须弄清租赁土地使用权的转让与租赁土地使用权的转租二者之间的区别。所谓租赁土地使用权的转让，是指原土地租赁合同的承租人，将其承租取得的土地使用权转移与第三人，由第三人享有原土地租赁合同的权利义务，转让人丧失土地使用权。而租赁土地使用权的转租是指原土地租赁合同的承租人将小于其承租土地使用权的权利在原租赁期限内转租与次承租人，且不丧失其作为原土地租赁合同承租人地位的法律行为。该两者存以下区别：前者的转让人要退出原租赁合同关系，经过原土地行政主管部门变更登记后，受让人成为原土地租赁合同的承租人，直接附有向出租人缴纳租金等原租赁合同约定的义务，同时享有转让人在原租赁合同约定的权利。后者的转租人不退出原租赁合同关系，仍然是原租赁合同的承租人，仍附有缴纳租金等原租赁合同约定义务，接受转租的次承租人与出租人之间并不存在租赁合同关系。
关于租赁国有土地使用权的转让，我国政策也规定了相应的限制条件。如《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。……”可见，该规定将以租赁方式取得土地使用权后再转让的限制条件规定为两点，即经土地行政主管部门同意和按规定支付土地租金并完成开发建设，其与租赁地使用权对外出租的限制条件是一致的，目的主要为了防止囤积土地等投机行为。但参照关于出让土地使用权对外转让时应完成投资总额25%以上等限制规定来看，该《办法》所规定的“完成开发建设”之条件有所苛刻，将不利于租赁土地使用权交易的发展。为此，有些地方做了变通规定，如2003年四川省《国有土地租赁办法》第十四条规定：“在不改变国有土地租赁合同约定的权利与义务的前提下，承租人投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以后，经出租人同意，承租人可以转让租赁的国有土地使用权。国有土地使用权转让后，原承租人的权利与义务转移给新承租人，并重新向出租人登记。”《河北省国有土地租赁办法》第十四条规定：“转让租赁土地使用权应当符合下列条件：（一）已经按照国有土地租赁合同支付土地租金，并取得土地使用权证书；二）已经按照国有土地租赁合同进行投资开发，并完成开发投资总额的百分之二十五以上。”不得不指出，青岛市《国有土地租赁暂行办法》仍遵从了《规范国有土地租赁若干意见》，其第十六条规定：“承租人按规定支付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部门同意或根据国有土地租赁合同约定,可将承租土地使用权转租、转让或抵押。”
如前所述，随着招标拍卖挂牌制度的实行，以及将来逐步设制实施的物业税收制度，土地投机买卖的可能性逐渐减小，本着鼓励发展土地市场交易的原则和趋势，建议逐步取消承租土地使用权转让的限制条件。
关于租赁集体土地使用权的转让，可参考集体土地使用权出租的相关规定，不再论述。
五、土地使用权租赁登记
我国关于土地使用权租赁登记与土地租赁登记的规定是不同的，前项登记为土地使用权设立登记，后项登记为他项权利登记。《土地登记规则》第二十八条规定：“依法向政府土地管理部门承租国有土地的，承租人应当在签订租赁合同之日起三十日内，持土地租赁合同和其他有关证明文件申请承租国有土地使用权登记。”可见，国有土地承租人依法申请登记后，其所享有的土地使用权与出让土地使用权和划拨土地使用权属于同一位阶的权利，即都是土地使用权，故该项登记为土地使用权设立登记。再看一下《规范国有土地租赁若干意见》有关规定：“六、国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。”同时，《土地登记规则》第三十条规定：“ 有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的，出租人与承租人应当在租赁合同签订后十五日内，持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。土地管理部门应当在出租土地的土地登记卡上进行登记，并向承租人颁发土地他项权利证明书。”可见该项登记为他项权利登记。
根据上述规定，土地出租登记同土地使用权租赁登记相比，有以下区别：1、前者的出租人是土地所有人，后者的出租人为土地使用者2、前者应在租赁合同签订后30内申请登记，后者则应在合同签订后15日内申请登记。3、在法律制度用语上，前者定义为“承租国有土地使用权登记”，后者为“土地使用权出租登记”。4、土地出租登记属于土地权利设立登记，承租人由此取得土地使用权。土地使用权出租登记是土地使用权变更登记，承租人由此取得土地它项权利。
显然，我国上述规定是将土地使用权出租登记作为物权化登记的。其实，个人认为，将“土地使用权出租登记”界定为他项权利登记，在法律性质上有所不妥，因为出租人与承租人之间形成的是债权债务关系，其行为后果并不发生物权变动或设定，即并不发生土地使用权法定权属人的变化，承租人取得的不过是土地使用权的承租权，在租赁合同依法签订后，承租人便依法或依约取得承租权，而并非在申请土地使用权他项权利登记后才取得承租权，因此，严格的讲它是合同登记备案，而非物权他项权利登记。该登记之目的，除为了便于国家监督控制土地使用权租赁市场外，主要是保护善意第三人利益，如甲将其土地使用权低价出租与乙，但未登记备案，然后又将其土地使用权抵押贷款，银行在实现抵押权时，因“抵押不破租赁”，只能维持收不回成本的租赁关系，而通过租赁备案制度，银行完全在签订抵押合同时查验是否已经出租，并以此决定是否接受该项抵押。因此，法律上只要赋予该合同登记备案具有对抗第三人的效力即可，即未租赁登记备案的，抵押权人实现抵押权时，有权不予继续履行原租赁合同，而对于已经租赁登记备案的，对于明知抵押物存在负担仍接受担保的抵押权人不予保护，即“抵押不破租赁”。
六、关于土地使用权出租期限
土地使用权出租期限最高为多少呢？可否适用《合同法》关于租赁合同期限的有关规定呢？
我国合同法规定，租赁期限不得超过20年，超过部分无效，因此，有人主张土地使用权租赁期限应受该规定约束，尤其对于有限的土地资源，租期过长，将难以公平确定若干年之后的租金数额。本人认为，过短的租赁期限，将影响土地使用权承租人的投入，影响建筑投资的回收以及建筑安全寿命的保障，不利于土地的合理充分利用。关于租金标准的确定，可以通过市场租金评估等体系，建立科学的租金调整机制。其实，从本质上看，土地使用权出让实为土地使用权租赁的一种方式，其只不过是将数十年的承租权一次性买断而已。因此，土地使用权出租期限不应受20年的限制，而应参照出让期限的有关规定。
再看我国《规范国有土地租赁若干意见》规定：“四、国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”可见，我国政策规定是将土地出租最高期限等同于同类用途土地的出让最高年期，即已超过20年，但该规定仅限于部门规章，并未上升到法律层面上，值得立法界进一步明确。不得不注意，上述《规范国有土地租赁若干意见》仅规定了一级土地市场国有土地出租的期限，对于以出让、划拨、土地租赁等方式取得土地使用权后，将土地使用权再行出租的期限，虽然没有规定，但应可参照之。

鉴于土地使用权租赁关系复杂，涉及问题较多，本文仅对本人实践中碰到的个别问题的个别方面做初步浅析，一孔之见，欢迎批评。

参考书目：江平主编《中国土地立法研究》；
浅析非法行医
北安市人民法院—崔文茂
　　未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为构成非法行医罪。该罪名是修订后《刑法》新增加的罪名。医疗行业是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任。因此，国家对医生从业规定了严格的执业审批制度。不具备这种资格的人就不能行医。本文试从法律规定、认定和与医疗事故罪的区别来分析该罪。
　　一、非法行医罪的概念
　　非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。非法行医情节严重主要是指非法行医时间长，因非法行医被取缔后又非法行医的；延误病人及时治疗的；没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗；其医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的；没有取得医生执业资格非法行医不听有关部门劝阻的，伪造、涂改《医疗机构执业许可证》进行非法行医的；违反有关法律、法规和医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作的；自定收费标准，乱开药方，牟取的非法利益数额较大的；向病人出售少量假冒伪劣药品，违法规定超计量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；在医疗工作中作风恶劣，不负责任，发生医疗事故的；非法行医使多人身体受到损害，影响恶劣的；因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，甚至致人身体严重残疾或者死亡的等等。
　　关于非法行医罪的主体问题目前有两种不同看法，一种认为本罪是特殊主体犯罪，另一种认为本罪是一般主体犯罪，但有一点是明确的，只能是未取得医生执业资格的人才能成为非法行医犯罪的主体。既可以是中国人，也可以是外国人。主要包括以下几种情况：（1）不具备医疗技术、医疗知识的普通自然人；（2）具备医疗技术，但尚未取得合法行医资格的人；（3）具备行医资格，却不具备从事特点医疗业务的人。这部分人主要有：（1）刑法及相关行政法规颁布之前领有执照后未验证的开业医生；（2）过去被精简下来的，以及过去因故被开除或刑满释放，现在闲在社会上的医务人员；（3）这些年社会上出现的一些自称祖传中医或专治某些疾病的人，以及部分业余医药爱好者；（4）近年来退休的医生。本罪侵犯的客体是国家对医疗机构以及医务从业人员的管理秩序，及公民的生命和健康权利。犯非法行医罪主观方面只能是故意犯罪，及明知自己没有取得医生执业资格而从事医生职业。犯罪的客观方面表现为非法行医，即未取得医生执业资格的人，非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作，属于一种职业犯和营业犯。通常以作为的方式实施，同时还需具备严重的情节。法行医行为人的行为表现主要有：1、自己挂牌诊疗或在药店坐堂，2、挂靠于某些组织机构开业行医，3、在集市街道上摆摊看病、流动行医。
　　二、关于非法行医方面的法律规定
　　1．《中华人民共和国刑法》第三百三十六条“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”2．《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”3．《医疗机构管理条例》第十五条“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”
　　三、产生非法行医的原因
　　现实生活中，非法行医的现象仍然普遍存在，甚至有愈演愈烈的趋势，并且不易被行政执法部门、刑事执法部门发现。待发觉时又大多造成了就诊人员伤残、死亡等严重后果。探求这一现象得以滋生蔓延的原因主要表现为：（1）大、中型医院的诊疗费、治疗费、医药费、护理费普遍偏高，为广大人民群众特别是城市普通居民、偏远落后地区的农民的经济收入所难以承受；（2）距城镇较远的乡村、山寨仍处于缺医少药的状况；（3）群众的普遍文化水准偏低，讳疾忌医、贪图便宜、病急乱投医甚至愚昧迷信的情况随处可见；（4）一些疑难杂症尚未为现今医疗技术所攻克；（5）部分从业医生医德较差，在群众中造成不良影响；（6）就医者由于自己行为的不合法如超计划生育怀孕等而不愿就诊于合法医院；（7）医疗、医药行业丰厚的利润令一些不法之徒趋之若桀；（8）偏方医大病、名医在民间的陈腐思想根深蒂固；（9）主管部门管理不到位。从历史原因来看，中医学有着悠久的历史，而且中医治疗疾病的方法非常丰富，包括方（汤）药、针灸、推拿、气功、刮痧、火罐、水疗、割治等方法，并形成了针灸学、中医方剂学、中药学等学科探寻针灸的历史可追溯至1万年以前的旧石器时代。战国时期著名的医学家扁鹊、东汉末年著名医学家华佗、明代著名中医药大师李时珍他们游历于民间行医采药而集医学大成的事迹可谓是家喻户晓，并为后人所盲目效仿；从《黄帝内经》、《神农本草》、《本草纲目》等祖国医药典籍不难发觉中医用药的庞杂和随手可得，用药讲究“阴阳相补、五行通络、以精养气”，大讲“病来如山倒、病去似抽丝”，为一部分庸医、游医、江湖骗子提供了可乘之机；清政府、北洋军阀和国民党政府均曾经以政府的行政手段对中医特别是针灸疗法予以废止，令一部分坐堂中医隐居于山林、栖身于草莽。1840年鸦片战争爆发以后，西方帝国主义列强在军事、政治入侵的同时也进行了文化医学方面的侵略。他们在开办医院、医学学校的基础上，委派了大量传教士到祖国各地进行西方文化的传播，从事西方医学的宣传、诊疗活动。凡此种种历史原因，铸就了非法行医这一社会现象。
　　四、非法行医罪与医疗事故罪的区别
　　非法行医罪与医疗事故罪都表现为违反相应的行政法规，并且都有可能造成病人死亡或严重损害其健康，但两罪有着本质的区别。（1）非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人，而医疗事故罪的主体却必须是国家主管部门批准从事医生职业的医务工作人员；（2）非法行医行为人主观方面表现为一种故意犯罪，而医疗事故行为人的主观方面则是表现为过失。（3）犯罪客观方面表现不同，非法行医犯罪属于情节犯，根据法律规定，情节严重是构成本罪的条件，但不一定造成就诊人的身体伤害或者死亡，而医疗事故罪则属于实害犯，造成就诊病人死亡或者严重损害就诊人身体健康是构成医疗事故犯罪的必备要件。非法行医罪与非法进行节育手术罪的区别，广泛意义上讲，非法行医罪的本身内涵就包括非法进行节育手术罪，刑法之所以在非法行医罪之外又设立非法进行节育手术罪，将破坏节育行为从非法行医行为中独立开来，是为了突出刑法对国家计划生育政策执行的特殊保护。
　　五、行为与危害结果的因果关系判断
《刑法》第336条第1款规定了三个量刑幅度标准，法条原文分别以“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”作为决定量刑幅度的前提要件。司法实践中，如何认识非法行医人对就诊人身体伤害、死亡结果的发生在主观方面的态度有两种不同看法：一种观点认为，非法行医罪的主观方面是故意犯罪，只有在故意犯罪情况下才能对“严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡”的后果承担相应的法律罪责，否则这种后果的发生只能以非法行医情节严重视之，另一种观点则认为，非法行医罪的主观方面不存在过失，因为刑法只考察行为人的主观方面的故意或过失，主要依据他对其危害行为侵犯的客体所持的心理态度，对于危害后果的心理态度仅是辅助因素。非法行医行为人是在明知自己的行为不符合国家对医疗卫生秩序的管理规定，为了一己私利，而一意孤行的故意犯罪行为。笔者认为应该从结果加重犯的角度来理解非法行医行为与结果之间的因果关系。所谓结果加重犯又叫加重结果犯，是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况，结果加重犯的成立条件是：
（1）行为人必须实施了基本犯罪行为，且对于犯罪行为造成的加重结果没有故意；例如，某甲没有取得医师执业资格的情况下，开设门诊从事诊疗活动已10年之久，2001年10月份的一天，某甲在为某乙接生时，盲目使用催产素，导致产妇宫腔压力异常增大，羊水进入破裂血管，形成羊水栓塞、急性心肺功能衰竭死亡，胎儿宫内窘迫死亡。该案中某甲实施了非法行医的基本犯罪行为，长期从事非法行医诊疗活动，这是构成非法行医犯罪的前提条件，也是构成结果加重犯的前提条件。
（2）基本犯罪行为造成了加重后果，基本犯罪与加重后果之间存在因果关系；所谓加重结果是指法律规定超出基本犯罪的罪责范围的结果。就该案而言，某乙的死亡就是加重结果，因为某乙的死亡已经超出了某甲非法行医的犯罪故意，同时又是某甲非法行医行为所导致引发，与某甲的非法行医行为有着必然的因果关系。刑法之所以要追究犯罪行为人对超出基本犯罪故意的加重结果的刑事责任，就是因为基本行为与加重结果之间存在因果关系。追究刑事责任不能脱离因果关系，抛开因果关系去办案，就可能发生主观归罪的偏颇。假如该案中某乙在家自行生产因为大出血、昏迷后被送至某甲处抢救无效死亡，且某乙的死亡与某甲的行为没有直接的因果关系，则某甲对某乙的死亡结果就不应承担刑事责任。
（3）非法行医行为人对于加重结果主观上有罪过，也就是说非法行医行为人对造成就诊人身体的伤害、死亡的加重后果发生可能预见。如果说基本犯罪与加重结果之间存在因果关系是非法行医行为人对加重结果承担刑事责任的客观基础，那么，非法行医行为人主观上的罪过便是其对加重结果承担刑事责任的主观基础。仍以该案为例，假如某乙在某甲处顺产一男婴，生产当时母子平安，当某乙得知是久盼的男孩后，极度兴奋情况下，引发心肌梗塞死亡。如此，则死亡结果便为某甲所不能预见，某甲的主观上没有罪过，自然也就不应对此结果承担法律责任。