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人民调解组织结构体系初探/李志刚

时间:2024-07-07 22:49:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8064
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人民调解组织结构体系初探

□深圳市福田区司法局沙头街道司法所 李志刚


【摘要】 文章从调解组织的效率研究出发,重点探索我国人民调解组织结构的优化整合途径和机制。文章阐述了我国人民调解组织的结构现状,指出了当前我国人民调解组织在结构安排上存在的主要弊端,提出了完善我国人民调解组织结构安排的思路和对策建议。
【关键词】 人民调解 人民调解组织 结构 效率 立法 对策
【作者简介】 李志刚,广东省社会科学院经济学研究生、法学研究生毕业,深圳市福田区沙头街道办事处社会矛盾调解中心驻沙头派出所工作室副组长、人民调解员,湖南省都市职业学院客座教授,中国人民大学人大经济论坛“学者专栏”学者,中共深圳市委办公厅信息处信息员,深圳市专家工作联合会专家,《专家视线》杂志编委,中国作家协会纪实文学研究会会员。2007年初至今,已成功调解各类矛盾纠纷800多宗,其中重大意外事故死亡纠纷4宗、重大群体性劳资纠纷1宗、重大经济纠纷近10宗。研究作品多次在国内外获奖,主要业绩已编入《中国学术大百科全书》专家学者卷、香港《风云》杂志,获“中国知名专家学者”称号。


调解是除诉讼、仲裁之外解决社会矛盾的重要方式和途径,堪称解决社会矛盾的“第三条道路”。在西方发达国家,人们也将调解纳入了ADR制度,甚至有超越诉讼的态势。近年来,党和政府不断解放思想,对调解工作越来越重视。党的十七大要求,将人民调解、司法调解和行政调解有机结合,“最大限度增加社会稳定因素,最大限度减少社会不稳定因素”,促进社会主义和谐社会建设。本文从调解组织[1]的效率研究出发,重点探索我国人民调解组织结构的优化整合途径和机制。
一、人民调解组织的结构现状
从我国现行的法制状况来看,我国的调解机制[2]基本上可以划分为人民调解、专业调解两大类。人民调解是专指人民调解委员会主持下的调解。专业调解是指专业组织主持下的调解,如消费调解、医疗调解等。相应地,调解组织也就可以划分为人民调解组织、专业调解组织两大类。
人民调解组织是我国调解组织中的主要门类,在调处社会矛盾中的作用日益凸现,被人们称为解决矛盾纠纷的“第一道防线”。根据我国民事诉讼法以及国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》,人民调解委员会的性质是调解民间纠纷的群众性组织。目前,我国已建立了人民调解组织90多万个,拥有人民调解员近800万人[3]。据不完全统计,1999年至2007年底的8年间,全国人民调解员调解了各类民间纠纷4000多万件,调解成功率95%,通过调解工作,防止因民间纠纷激化引发的刑事案件近50万件,防止因民间纠纷激化导致当事人自杀25万多件,制止群众性械斗和群体性上访80多万起,先后有万名人民调解员得到各级党委政府的表彰,有效地维护了社会稳定,保障和促进了社会主义市场经济的健康、可持续发展,为改革开放和和谐社会建设作出了积极的贡献[4]。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》、国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》以及《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》,目前我国的人民调解委员会主要设立在下列部门或单位组织:(1)农村村民委员会、城市(社区)居民委员会;(2)乡镇、街道;(3)企业事业单位;(4)行业性组织。其中第(1)项是传统的、基本的、狭义的人民调解组织,第(2)、(3)、(4)是广义的、拓延的人民调解组织。另外,近两年来,我国还出现了人民调解组织的新形式:(1)个人调解工作室,如上海等地;(2)合作型调解工作室,如北京4名专家教授建立的合作型调解工作室;(3)街道社会矛盾调解中心,如深圳等地。当前,随着社会矛盾出现的不断复杂化、多样化特征,我国一些地区还开展了多部门联合的调解活动,人民调解组织也呈现出一些新的特征:(1)警民联调,深圳市福田区沙头街道办事处社会矛盾调解中心驻沙头派出所工作室(沙头派出所民调室)主要根据110报警电话配合公安机关试点调解民间纠纷、行政案件的民事部分、轻微刑事案件的附带民事部分,在2007年成功调解了各类矛盾纠纷达1000多宗,调解成功率达98%,取得了较大的社会实效,2007年8月19日在党和国家领导人周永康同志视察沙头派出所期间,得到了中央及各级领导同志的充分肯定;(2)综司联调,李志刚同志、姚达武同志(深圳市福田区香蜜湖街道司法所)于2006年在中共深圳市委办公厅、市政府办公厅《信息快报》率先在全国提出了开展“综司联调”活动的建议,得到了深圳市福田区香蜜湖街道办事处党工委及司法所领导的支持;(3)将人民调解的触角拓伸到消费维权等专业性调解领域,李志刚同志、姚达武同志于2006年在深圳《信息快报》提出了在消费者委员会设立人民调解组织的建议并纳入了李志刚同志、吴爱民同志(深圳市消费者委员会)撰写的《深圳市消费者权益保护条例(建议稿)》、《中国消费者权益保护法修改建议稿》[5]等专家立法建议稿之中,深圳市福田区香蜜湖街道司法所也在是年与深圳市消费者委员会利用全国“12.4”普法宣传日活动的契机率先在全市联合开展了“消法进社区”活动;(4)人民法院与人民调解组织联合开展审前调解、联合调解等,如深圳福田区等。
随着党的十六届四中、六中全会和党的十七大召开,各级党委、政府对人民调解工作越来越高度重视,人民调解组织在社会主义和谐社会建设中的积极作用日益凸现,也越来越蓬勃发展壮大。
二、当前人民调解组织在结构安排上存在的主要弊端
兼顾公平与效率是邓小平理论关于建立与发展社会主义市场经济的重要思想之一,也是我们研究人民调解组织结构安排的重要理论依据。
调解是具有东方民族传统特色的纠纷解决方式,也是具有中国特色的矛盾纠纷解决方式。从历史渊源来看,《东周列国志》提到“义不帝秦”的鲁仲连善于排困解难,笔者以为,他应该可以算作是我国的第一位民间“调解员”了。从中国法制史的角度来看,调解的真正兴起,应该是元末明初。当时在中国广大的乡村,乡绅长老开始利用自己独特的权威性在宗族调解族人之间的家庭、邻里等纠纷,这种方法一直流传到近代。抗日战争时期、解放战争时期,中国共产党肯定了调解的作用,在抗日根据地、革命根据地建立了“马锡武调解方式”,出台了晋察冀边区调解制度等人民调解法规,为革命的统一战线作出了重要贡献。1949年中华人民共和国成立后,特别是改革开放后,我国将人民调解纳入了民事诉讼法范畴并颁布了国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》等行政法规、行政规章,加强了人民调解委员会的制度建设,将人民调解组织建设纳入了法制化的轨道。新时期,中共中央办公厅、国务院办公厅又转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》,提出了进一步拓宽人民调解工作领域,巩固、健全、发展多种形式的人民调解组织的设想。2002年,我国还出台了《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件若干规定》等司法解释,将人民调解工作与民事诉讼有效接轨,进一步提高了人民调解组织调解的权威性、合法性和有效性。特别是,党的十六届六中全会首次将人民调解写入了全会文献《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中,将全体人民的意志升华为全党的意志,极大地促进了人民调解工作的发展。
从一定角度来说,组织效率与组织的权威性成正相关。人民调解不仅是解决人民内部矛盾、维护社会稳定的“第一道防线”,也是构建社会主义和谐社会的“第一生力军”。提高人民调解效率的关键在于提高人民调解组织和人民调解员权威性。随着社会主义市场经济的发展和改革开放的不断推进,当今社会对人民调解的要求也不再是传统的“乡绅长老”和“婆婆老老”利用个人在群众中的权威性的调解活动了,这是一种低效率的调解活动,而是以法律、政策、社会公德为依托,充分发挥组织的效能和效率,充分发挥组织的权威性的调解活动。
目前,我国人民调解组织在结构安排上存在以下主要弊端:
(1)组织结构性质单一。根据我国现行法律制度的相关规定,人民调解组织的性质是群众性组织,群众对其信赖程度较低,调解的社会权威性较低,因而组织的整体效能和效率较低。在深圳市福田区沙头街道办事处社会矛盾调解中心驻沙头派出所工作室的警民联调工作实践中,我们发现因民间纠纷引起的打架斗殴、损毁财物等治安案件占全部纠纷调解的70%以上,这些都是已经较为激化的矛盾纠纷,其调处稍有不慎、不及时,极其容易转化为群体性械斗或刑事案件,单靠公安机关难以从根本上解决,而人民调解组织的群众性组织的法律性质也抑制了它配合公安机关解决矛盾冲突的效能和效率,因而新时期迫切要求人民组织的法律性质走向多层次化、多样化的道路。从目前的发展趋势来看,群众对人民调解群众组织仍持怀疑态度,无论大纠纷还是小纠纷,治安案件还是一般民事、经济纠纷,往往选择110报警后调解解决。根据笔者的了解,一些社区工作站一年仅调解民间纠纷十几宗,纠纷难度稍大则难以调解,而我们沙头派出所民调室在警民联调工作中一天就要调解纯粹民间纠纷、行政案件的民事部分纠纷达到十几宗之多,不少纠纷的调处难度较大,如2007年,在街道司法所的指导下,我室成功调处了重大意外事故死亡纠纷3宗、重大群体性劳资纠纷1宗、重大经济纠纷近10宗,无1宗纠纷转化为群众性械斗事件、刑事案件。目前,我室的人员管理由区司法局负责,业务指导由街道司法所负责,日常工作管理由派出所负责。我们依靠公安机关、司法行政机关等两大行政机关的有利地位和权威性,在调解中基本解决了法院诉讼程序普遍存在的“诉累”和“执行难”两大难题。据统计,我室受理的纠纷基本上能在24小时之内完成调解工作,签订的人民调解协议书99%以上都能当场履行,人民调解协议书履行率达100%,提升了人民调解组织的效率,实现了人民调解工作的便利性、快捷性、及时性要求,实现了“即时受理、即时调解、即时化解、即时履行”的民调室总体工作目标,为促进辖区转变社会治安管理形势、维护社会稳定发挥了积极的作用。
(2)调解范围受到较大的局限性。根据我国现行法律制度的相关规定,人民调解组织调解的是民间纠纷,组织效率较低,也不能适应新形势下警民联调等人民调解工作新领域发展的迫切需要。随着社会的发展,新理念、新观点不断呈现,我国采纳了社区矫正的基层司法新思路,联合国也提出了恢复性司法活动的新设想,人们对刑事犯罪的法制理念也从传统的惩罚性思想转变为重新恢复社区安宁的新思想,从传统的以“打击”为主走向以教育引导、“恢复”为主的新趋势,要求通过调解的手段以达到救济受害人、教育犯罪人的目的,化被动为主动,从而稳定社会,实现构建社会主义和谐社会的战略目标。这样,对人民调解组织的工作也提出了新的要求,要求人民调解的理念从传统的“民间纠纷”拓广到“社会矛盾纠纷”,要求人民调解组织的结构安排也不断适应新的社会需求的发展。然而,我国现行法对人民调解组织的调解范围受到较大的局限性,不利于人民调解工作的远景发展,难以实现“最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”的奋斗目标。
(3)人民调解员的工作呈分散化、单兵化作战的局面,难以发挥组织效能和效率。目前,我国战斗在调解第一线的人民调解员基本分散在各乡村、社区,只能调处一般的婚姻家庭、邻里、宅基地等纠纷,降低了人民调解组织的效率,而社会影响较大的群体性纠纷、群体性上访事件、突发性事件仍然需要由司法所利用其行政部门的有利地位和权威性来调处解决。笔者从深圳有的司法所了解到,他们平均每天都要受理矛盾纠纷1宗以上,对于这些纠纷,基层人民调解员都难以完成调解任务,而司法所目前编制仅为3人,还要办理其他重要工作任务,如普法宣传、指导人民调解工作、刑释解教人员安置帮教、社区矫正、法律服务等,因而从一定程度上牵掣了基层司法所的工作力量。
(4)不利于建立多层次化的人民调解工作机制。随着社会的发展,社会矛盾日益呈现复杂化、多层次化、多样化的趋势,要求人民调解组织也根据纠纷的多层次而采取多样化的性质,而我国现行的人民调解组织结构安排由于其属于群众性组织性质,结构单一,效率较低,因而难以适应解决群体性、专业性、应急性、社会影响性较大的矛盾纠纷以及群体性上访事件的迫切需要。
三、完善人民调解组织结构安排的思路和对策建议
现阶段,我国仍然处于并将长期处于社会主义初期阶段,人民内部矛盾凸显,社会治安形势有待进一步好转,特别是随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整、思想观念的深刻变化,人民内部矛盾呈现出诉求复杂化、表现激烈化、相互关联化、化解难度大等新特征,它涉及群众根本利益,影响社会和谐稳定。人民调解制度是中国特色社会主义法律制度的重要组成部分,在构建社会主义和谐社会中有着不可替代的作用。积极预防和有效化解社会矛盾,是新形势下人民调解工作面临的繁重任务。笔者认为,完善我国人民调解制度,首先要完善人民调解组织的结构安排问题。
(一)建立多层次化、多样化的人民调解组织结构体系
我国目前亟待开展人民调解组织结构优化调整,转变单一组织结构性质的状况,提升人民调解组织的权威性,提升人民调解组织的效率,促进社会矛盾的快速、有效解决。
笔者认为,我们应该进一步解放思想,根据矛盾纠纷的复杂化、关联化程度,建立多层次化、多样化的人民调解组织结构。总的思路和设想是,采取事业单位与群众性组织并存、一般与专业相结合、鼓励专家学者和律师参与人民调解工作的原则设立人民调解组织:(1)保持现行的人民调解委员会设立机制或框架结构不变,其仍然属于群众性组织,主要调处案情简单、涉及人数较少、涉及金额较小的民间纠纷;(2)发动社会力量“办调解”,发挥专家学者、离退休老法官、老检察官和律师等法律工作者的主观能动作用,鼓励其建立合伙制人民调解服务所(社)开展人民调解工作,鼓励社会学工作者、心理咨询师发挥专长参与人民调解工作,在条件具备的适当时期,可以引导合伙制人民调解服务所(社)走向法律服务、商业调解的道路;(3)拓宽人民调解组织建设领域,将人民调解工作的触角拓伸到消费维权、交通运输、劳动保障、物业管理、房地产等专业性较强的工作领域;(4)在市辖区、不辖区的市、县司法局统一建立社会矛盾调解中心,集中优势兵力,发挥技术特长,主要调处案情复杂程度较高、涉及人数较多、涉及金额较大的社会矛盾纠纷;(5)司法局社会矛盾调解中心应属于司法行政机关的直属事业单位,下设重大社会矛盾纠纷应急分队和人民调解工作站(室),配备专用车辆、电脑、传真机、复印机等设施;(6)重大社会矛盾纠纷应急分队主要调处大案要案,调处社会影响较大的群体性纠纷、群体性上访事件和突发性事件等重大社会矛盾纠纷,释放基层司法所的工作力量,使其从日益繁重的具体纠纷调处工作中解放出来,缓解工作任务较重与工作人员较少的矛盾,以便将工作重心转向对人民调解组织工作的日常指导,努力行使好普法宣传、社区矫正、刑释解教人员安置帮教、法律服务等基层司法行政职能;(7)人民调解工作站(室)是司法局社会矛盾调解中心设立在派出所、消费者协会(委员会)、交警队、工商所、房屋租赁管理所的派出工作机构,主要调处专业性较强的社会矛盾纠纷,释放政府专业职能工作部门的工作力量,使其工作重心转向行政执法工作,提高依法行政的能力和效率。这样,我国就可以逐步形成“社会矛盾调解中心—人民调解委员会—合伙制人民调解服务所(社)”的三级人民调解组织结构模式,形成多层次化、多样化的人民调解组织结构发展方向。
笔者之所以提出建立社会矛盾调解中心的设想,并强调其属于事业单位性质,主要目的在于转变现行人民调解组织结构安排中存在的组织效率较低、权威性较低的状况,不断提升人民调解组织的社会权威性和组织效率,及时、有效、高效地解决新时期社会矛盾纠纷日益诉求复杂化、表现激烈化、相互关联化、化解难度大的不良趋势。
二、加快人民调解立法建设步伐,推进人民调解组织结构的优化调整、整合
我国虽然制定了民事诉讼法、国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件若干规定》等相关法律、行政法规、行政规章、司法解释,但仍然比较零散,缺乏一部系统的指导人民调解工作的基本法,不能适应新时期人民调解发展形势的需要,在一定程度上阻碍了人民调解工作快速发展。笔者曾在2007年撰写了《关于制定〈人民调解法〉的建议》,委托马志国代表在两会期间转交全国人大常委会。我们应该很高兴地看到,国务院已正式将《人民调解法》列入了立法计划,中华全国人民调解员协会也提交了《中华人民共和国人民调解法草案》(专家建议稿),这将极大地推进我国人民调解工作的立法进程。
笔者认为,我国的人民调解法可以采取以下的立法框架结构:第一章,总则;第二章,人民调解组织;第三章,人民调解员;第四章,纠纷当事人的权利和义务;第五章,社会矛盾纠纷排查制度;第六章,人民调解工作纪律和人民调解庭纪律;第七章,社会矛盾纠纷的受理;第八章,人民调解协议及其履行和执行;第九章,对人民调解工作的指导;第十章,人民调解与行政调处、司法调解的衔接;第十一章,人民调解与法院诉讼的衔接;第十二章,附则。
在人民调解的组织立法和程序立法上,笔者建议:
(1)拓展纠纷的外延。将人民调解组织调解的纠纷范围从传统的“民间纠纷”拓宽到“社会矛盾纠纷”。
(2)优化人民调解组织结构。建立“社会矛盾调解中心—人民调解委员会—合伙制人民调解服务所(社)”的三级人民调解组织结构模式,以逐步形成多层次化、多样化的人民调解组织结构安排发展方向。
(3)建立国家财政预算扶持与地方财政预算支持相结合制度。对人民调解组织的财政支持应当按照“地方财政预算为主,国家财政预算为辅,收益单位适当补充”的原则,以保障人民调解工作的顺利开展。
(4)建立全国统一的人民调解员资格考试制度和后续教育制度。司法部统一命题考试、统一颁发人民调解员资格证书。为减轻法律工作者的考试负担,人民调解员资格考试应当与国家法律服务工作人员的资格考试相互通用,人民调解员可以参加法律服务所的工作。
(5)建立审前裁前人民调解制度。对于人民法院已经受理的民事案件或者仲裁委员会已经受理的案件,当事人双方在审理前或者仲裁前愿意按照人民调解解决的,人民法院或者仲裁委员会可以委托相应的社会矛盾调解中心调解处理。其人民调解协议书与人民法院或者仲裁委员会调解书具有同等的法律效力。
(6)建立先期人民调解制度。人民法院对于应当按照简易诉讼程序审理的案件,应当告知当事人先到相应的社会矛盾调解中心调解处理。其人民调解协议书与人民法院调解书应当具有同等的法律效力。
(7)建立适用简易民事诉讼程序原则。对于当事人持人民调解协议书就原纠纷向人民法院起诉的,人民法院应当按照简易诉讼程序审理,以减少诉讼时间和诉讼成本。此种情况,人民法院应当不再启动法庭内调解程序。
(8)建立人民调解协议书的执行程序。一是针对有金钱履行义务的人民调解协议书,建立支付令制度。二是针对公证机构赋予了强制执行效力的人民调解协议书,可以向人民法院申请强制执行。
三、建立长效、科学的人民调解教育机制,促进人民调解组织的专业化、职业化、科学化、规范化建设
搞好人民调解组织的专业化、职业化、科学化、规范化建设,首先就在于建立长效、科学的人民调解教育机制:
(1)加强人民调解专业建设。目前,由于我国的高等教育体系中尚没有建立起人民调解专业,因而人民调解员的知识面十分的零碎,导致调解的效率低下,在一定程度上阻碍了人民调解向专业化、职业化方向发展。笔者建议,我国可以在政法类大学和重点大学的法学院率先开展人民调解的专业教育,培养一批系统掌握人民调解知识的研究生、本科生、大专生,使人民调解工作能够实现新陈代谢,理论联系实际,增强人民调解员队伍的整体素质和水平,促进人民调解组织的专业化、职业化、科学化、规范化建设。
(2)加强人民调解教师队伍的建设。教育行政机关应当逐步将人民调解纳入普通高等学校和成人教育体系教学课程,成为教育系统基本课程的组成部分,编写相关教育大纲和成人教育大纲,建立专门的人民调解教育师资队伍,开展人民调解工作的理论研究,组织力量编写、出版与人民调解教育相关的教材和刊物。同时,我们还与社区法制学校相结合,建立人民调解教育基地,邀请优秀调解员讲授人民调解实践经验和课程,总结和推广成功优秀人民调解员的经验做法,发挥广大教师和学生的辐射带动作用,学用并举,促进人民调解事业蓬勃发展。
(3)在社会工作专业增加人民调解的学习科目。调解也是社会工作者的一项基本技能。社会工作专业学生的毕业后一般会从事社工、社区管理等工作,工作中必然会触及到社会矛盾,因而对社会工作专业的学生教授一点调解知识,对其将来的工作成长有一定的帮助和促进作用。
(4)加强人民调解教材体系建设。各级教育机构和司法行政机关要加强人民调解教材体系建设。人民调解教材体系主要可分为七类:一是调解类,主要包括调解学、人民调解概论、谈判学、口才学等;二是政治类,主要包括政治学、中共党史、政策学等;三是哲学类,主要包括中国哲学史、伦理学、普通逻辑学等;四是法律类,主要包括法理学、中国法律思想史、中国法制史、中国民法史、宪法学、民法学、诉讼法学、行政法学、劳动法学、证据法学、国际私法、经济法学、消费者法学、房地产法学等;五是心理学类,主要包括普通心理学、发展心理学、社会心理学、咨询心理学、法律心理学(或司法心理学)、调解心理学等;六是社会学类,主要包括社会学、社会工作、社区管理等;七是选修类,如法医学、西方经济学、政治经济学、企业管理、行政管理、治安管理、产品质量法、立法学、法律逻辑学、物业管理、档案管理等。有些科目的教材可以使用现行教材;有些科目的教材,可能需要研究、重编,如调解学、调解心理学、人民调解概论、谈判学等。
科学发展观要求构建以人为本、全面协调的社会主义和谐社会。人民调解组织是促进和谐社会建设的主要力量之一。我们应当加强社会主义法治理念教育和人民调解立法建设,加强人民调解组织建设,加强人民调解组织的专业化、职业化、科学化、规范化建设,不断促进人民调解事业上新台阶,为中国成功举办奥运会营造平安、稳定、祥和的社会和谐氛围。

关于同意中国版权保护中心停止法定许可著作权使用报酬收转工作的批复

国家版权局


关于同意中国版权保护中心停止法定许可著作权使用报酬收转工作的批复 国权[2004]5号




中国版权保护中心:

《关于法定许可著作权使用报酬收转工作的情况总结和今后工作的请示》(中版权字〔2003〕第63号)收悉。经研究,批复如下:

一、鉴于我国著作权法及其实施条例修改后,取消了由国家版权局指定专门机构开展法定许可报酬收转工作的相关规定,同意你中心停止法定许可著作权使用报酬收转工作。

二、你中心要加强对已收取报酬的管理,成立专门工作小组对尚未分配的已收取的报酬进行清查与管理。对尚未分配的报酬,除继续寻找著作权人,加大分配力度外,不得以任何形式挪作他用。对擅自挪用未分配报酬的,要依法追究有关责任人的法律责任。

三、你中心可以根据民事代理规定,在接受作者或作品使用者的委托的前提下,开展收取或转付法定许可著作权使用报酬的代理业务。

希望你中心认真总结法定许可著作权使用报酬收转工作经验,妥善处理好中心与地方办事处关系,采取有效措施做好善后工作。



二OO四年三月五日


论法治原则

秦前红


一、法治理论的历史演变
“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义,也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如:正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制:反对滥用行政权力的保护措施:获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度;而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”
《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是:“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决(决定)时,只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”
德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为:"法治国家的要素有如下内容:颁布在法律上限制国家权力(尤其是通过分权)的成文宪法;用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利;法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉;在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下,国家有赔偿的义务:法院独立,保障法官的法律地位,局长刑法有追溯效力,最后是行政机关的依法办事原则。"
我们认为关于法治的基本理念是强调平等,反对特权,注重公民权利的保障,反对政府滥用权利。由此,法治应有几个最基本的特征:第一,法治不只是一种制度化模式或社会组织模式,而且也是一种理性精神和文化意识。第二,法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往,构成了工业化和民主化的秩序基础。第三,法治的最重要的含义,就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量,法律既是公民行为的最终导向,也是司法活动的唯一准绳。
现代意义的法治始源于西方,最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐(“善”)的两个基本政治准则,主张自由就是人只受法律约束,法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张:法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件,是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上,他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义:已成立的法律得到普遍的服从,而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治,他说:“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良,法律正是没有感情的。”因此,“谁说应该由法律来遂行其统治,这就有如说,惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个个人来统治,这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
罗马人的法治观直接导源于希腊文明,他们不善于思辩,但却精于行动,辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪,法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度,明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义,这就是学界所熟悉的法治三原则:“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律,任何人不受惩罚,其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家一般法律,服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3 戴雪的法治三原则对于反对封建特权,保护公民权利和自由具有重要价值,因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4
现代西方的法治理论则循由两个路径发展:一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统,另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为,法治的字面含义是“法的统治”,有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中,法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则:(1)法不溯及既往,应公开明确;(2)法律应相对稳定;(3)特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导;(4)保障司法独立;(5)遵守自然正义原则:公开审理、不得以偏见司法;(6)法院应对于其它原则的执行握有审查权,即审查议会和行政立法等;(7)法院应易于接近:省时省钱;(8)预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时,也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性,但他主张的法治原则"并不是道德性质的",而实际上不过还是一种形式法治。后者(既实质法治)开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后,法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察,并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后,越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中,第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一,虽然没有专门论述法治问题,但从他关于权利的论述中,我们可以看到他对形式法治的明确挑战:他主张道德权利,强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律;他反对孤立的形式平等,主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护;他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等,都含有明显的实质法治的精神。8
中国在春秋战国时期也有过法治与人治之争,但在内容上与古希腊的法治大相径庭,从发生学的意义而言,中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言,现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。
二、法治原则的宪法形式体现
不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则,还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态,那么必须首先建构法律制度这个前提,理所当然地要以宪法作为法治的核心,因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。
法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下,有不同的宪法形式体现。
在资本主义国家成立前后,法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中,另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有:(1)法律目前人人平等;(2)未经审判不为罪,法律不得溯及既往;(3)未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由,宪法所未列举的权利应为人民保留;(4)国家机关不得行使法律所未授予的职权;(5)司法独立;(7)宪法是国家的最高法律,任何法律、法令都不得与宪法相抵触;(8)国家机关之间应严格实行分权。
现代资本主义宪法在体现法治原则时,除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流,在内容上呈现出行政权力不断扩大,公民权利大幅增加,法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之,这些形式大致有三种:第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道:“制宪会议庄严宣布:葡萄牙人民决心保卫国家独立,捍卫公民基本权利,确立民主制度的基本原则,确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2 条规定:土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定:"公国是一个法治国家,尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样,但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体,而且在《基本法》第97章第1节明文规定:"法官应该独立,并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治,也不用其它条文间接反映法治精神,而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10
我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案,明确规定"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外,现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神,具体内容有:(1)在序言中郑重宣告中国要建设"富强、民主、文明"的国家,要发展社会主义民主,健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力,一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动;在总纲中明文规定:"国家维护社会主义法制的统一和尊严","任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。(2)在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等","公民的人身自由不受侵犯","公民的人格尊严不受侵犯"等。(3)在国家机构中规定:人民法院和人民检察院依法独立行使职权,不受社会团体、行政机关和个人的干涉。
中国学者一般认为 西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外,还有实质的不同,资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的,是打着"法律面前人人平等 旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治,它不但要保护人民免受非法侵犯,更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。
三、法治原则的适用和有关问题
第一,合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言,法治固然要体现国别性、时代性和阶级性,但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能,因此对那些后法治化的国家来说,如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训,是一个极其重要的课题。比如,早期法治都重视法律与政治分离,实行分权;将程序视为法律的中心;强调法律的普遍性、一般性;强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性,建构法律的形式合理性有极其重要意义,但它的缺陷也是明显的:(1)它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实;(2)规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑,规则模型带有现代官僚政治的理性气质;(3)程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张,导致人们的公正预期受挫,从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此,后法治国家在追求法律发自治品格时,也应重视规则和政策的内涵价值,从而寻求法律制度自我矫正的机制,发挥法律、道德与政策的共同作用。
第二,重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是:国家与社会日益混同,传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊,与条文法相对应的“活法”(living law)和"内部规则"(inner law)逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为:立法者不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现,系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法,都不能无中生有地创造新的规则,他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时,我们也丝毫不可贬低法律制定的作用,毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力,同时立法对补救现有规则之不足,克服习惯规则的凌乱化,并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。
第三,正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中,通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求,体现正义和公平,制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念,她既可指一种制度形态和政体形态,又可表征公民享受的权利和自由,还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看,民主并不代表一种绝对的善,她既可发挥正向度的作用,也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言,民主天然地有产生“多数专制”的倾向,从实证的角度而言,民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此,我们一方面要扩展民主,并在人民民主的基础上建设法治与宪政,另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

1 (参见)亚里士多德:《政治学》(中译本),商务印书馆1981年版,第167——168页。
2(古希腊) 亚里士多德:《政治学》(中译本),商务印书馆1981年版,第169页。
3 Dicey A V.Introduction to the Law of the Constitution.London:Macmillan and co,Limited,183—201。
4 戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式,但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾,而且也 太追求形式意义上的法治,不能解决确保法律是“良法”的问题。
5 See:Raz J.The Authority of law:Essays on Law and Morality. Clarendon Press,1979.214—219。
6 富勒的八项原则是:(1)法应具备一般性;(2)法应公布;(3)法不应溯及既往;(4)法应明确;(5)法不应自相矛盾;(6)法不应要求不可能实现之事;(7)法应稳定;(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。
7 See:Neumann F . hTe Rule of Law:Political and the Legal System in Modern Society.Berg Publishers Ltd ,1986.275,266—285。
8 (参见)[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第200页、270页、256页。
9 参见张千帆著:《西方宪政体系》(下),中国政法大学出版社2001年版,第161—162页。
10 参见李龙著:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第201页。
11 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应性法》,中国政法大学出版社1994年版,第61——68页。
12 参见赵世义:《为私法正名》,载于《中国法学》2002年第4期。
13 [美]詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第554页。