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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别/宋飞

时间:2024-07-12 10:05:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9153
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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别

作者:宋飞

案情:
根据李某申请,区劳动保障局作出《工伤认定书》,其内容大致如下:“2003年8月15日,大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日,李某在楼上往油罐里加油时,不慎从上滑下来,造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规,李某属在工作时受伤,因此,区劳动保障局认定李某为工伤。”对此,酒店不服,认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作,本酒店从照顾关系出发,才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油,不慎从油罐顶上滑下,造成重伤,应后果自负,酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院,请求撤销该工伤认定。
试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题:
62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
评价:上下两个案情存在惊人的相似之处,由此可见司法考试的试题多来源于日常生活!
对李某受伤案的分析:
1、 如劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。所谓劳务合同(雇佣合同),是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同(雇佣合同)具有以下两个显著特征:1)以完成一定的劳动为标的,至于工作成果则不是合同的标的;2)雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作,受雇主的指挥管理。李某受伤案中,根据劳动保障局提供的李某自述,自己2003年8月14日本来在外地玩,后来酒店老板来电话,请他回去接酒店电器维修的活,每月600元,试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店,到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的,加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时,酒店人员还帮他扶椅子。综上,如果劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”结合本案,酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2、 如酒店的说法成立,李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:1)以完成一定的工作,交付工作成果为标的;2)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作,不受定作人的指挥管理。本案中,酒店称“出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油”,李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立,李某加油的行为就不受定作人的指挥管理,具有独立作业的特点,那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则,承揽人因意外事故或自身过错,造成人身伤亡时,无权要求定作人承担损失,须独自承担责任。结合本案,李某就得自认倒霉了。
3、 结合本案,比较劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出,劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立,才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献:
1、法律考试中心编,《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》(修订版),法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


最高人民法院印发《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的通知

最高人民法院


最高人民法院印发《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的通知



各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,全国地方各中级人民法院,
各大单位军事法院:
现将最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》印发给你们,请遵照执行。
为了进一步提高办理减刑、假释案件的质量,在司法实践中,应当注意以下问题:
一、死刑缓期执行罪犯的减刑是一种法定的特殊性质的减刑,与刑法第七十八条规定的减刑不同,必须依照刑法及本规定的有关条款的规定办理。
二、对罪行严重的危害国家安全的罪犯,犯罪集团的首要分子、主犯的减刑、假释和对累犯的减刑,应当严格掌握。对确属应当减刑、假释的,主要根据其改造的表现,同时也要考虑原判的情况,作出相应的决定。
执行中有何情况和问题,请及时向我院报告。


 为正确适用刑法、刑事诉讼法,依法办理减刑、假释案件,根据刑法、刑事诉讼法和有关法律的规定,结合减刑、假释工作的实践经验,制定本规定。
   第一条 根据刑法第七十八条 第一款的规定,被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有重大立功表现的,应当减刑。
   (一)“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形:认罪服法;认真遵守监规,接受教育改造;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务。
   对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的,要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析,不应当一概认为是不认罪服法。
   (二)“立功表现”是指具有下列情形之一的:
   1.检举、揭发监内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的;
   2.阻止他人犯罪活动的;
   3.在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的;
   4.在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的;
   5.有其他有利于国家和社会的突出事迹的。
  (三)“重大立功表现”是指具有刑法第七十八条 规定的应当减刑的六种表现之一的情形。
   第二条 对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间,符合减刑条 件的减刑幅度为:如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般一次减刑不超过一年有期徒刑;如果确有悔改表现并有立功表现,或者有重大立功表现的,一般一次减刑不超过两年有期徒刑。被判处十年以上有期徒刑的罪犯,如果悔改表现突出的,或者有立功表现的,一次减刑不得超过两年有期徒刑;如果悔改表现突出并有立功表现,或者有重大立功表现的,一次减刑不得超过三年有期徒刑。
   第三条 有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为:被判处五年以上有期徒刑的罪犯,一般在执行一年半以上方可减刑;两次减刑之间一般应当间隔一年以上。被判处十年以上有期徒刑的罪犯,一次减二年至三年有期徒刑之后,再减刑时,其间隔时间一般不得少于二年。被判处不满五年有期徒刑的罪犯,可以比照上述规定,适当缩短起始和间隔时间。
   确有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。
   第四条 在有期徒刑罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限,最短不得少于一年。
   第五条 对判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第七十八条 的规定,予以减刑,同时相应的缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一,相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于两个月,判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年。
   第六条 无期徒刑罪犯在执行期间,如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,服刑二年以后,可以减刑。减刑幅度为:对确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑;对有重大立功表现的,可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。
   第七条 无期徒刑罪犯在刑罚执行期间又犯罪,被判处有期徒刑以下刑罚的,自新罪判决确定之日起一般在两年之内不予减刑;对新罪判处无期徒刑的,减刑的起始时间要适当延长。
   第八条 被判处无期徒刑的罪犯减刑后,实际执行的刑期不能少于十年,其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。
   第九条 根据刑法第五十条 的规定,死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑。
   对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于十二年(不含死刑缓期执行的二年)。
   第十条 刑法第八十一条 第一款规定的“不致再危害社会”,是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好,确已具备本规定第一条 第(一)项所列情形,不致违法、重新犯罪的,或者是老年、身体有残疾(不含自伤致残),并丧失作案能力的。
   第十一条 刑法第八十一条 第一款规定的“特殊情况”,是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
   第十二条 根据刑法第八十一条 第二款的规定,对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
   第十三条 对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为确有悔改表现予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条 第一款规定的,可以假释。
   第十四条 对老年和身体有残疾(不含自伤致残)罪犯的减刑、假释,应当主要注重悔罪的实际表现。对除刑法第八十一条 第二款规定的情形之外,有悔罪表现,丧失作案能力或者生活不能自理,且假释后生活确有着落的老残犯,可以依法予以假释。
   第十五条 对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法第八十一条 第一款和本规定第九条 第二款规定的,可以假释。
   第十六条 被假释的罪犯,除有特殊情形,一般不得减刑,其假释考验期也不能缩短。
   第十七条 罪犯减刑后又假释的间隔时间,一般为一年;对一次减二年或者三年有期徒刑后,又适用假释的,其间隔时间不得少于二年。
   第十八条 对判处有期徒刑的罪犯减刑、假释,执行原判刑期二分之一以上的起始时间,应当从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

关于购买人身保险新型产品有关注意事项的公告

中国保险监督管理委员会


关于购买人身保险新型产品有关注意事项的公告(保监公告第32号)


为保护广大消费者的合法权益,规范保险公司信息披露行为, 中国保险监督管理委员会已于2001年12月6日颁布了《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》(以下简称《办法》),该《办法》将于2002年1月1日起实施。对于此前已经在我会备案的人身保险新型产品将于2002年3月1日起遵照此《办法》进行信息披露。
现就《办法》中涉及到的消费者在购买分红保险、投资连结保险、万能保险等人身保险新型产品中有关注意事项公告如下:
为使消费者充分了解新型产品的特性及其风险,中国保监会要求保险公司在销售人身保险新型产品时,向客户出具经中国保监会备案、用非专业语言表述的产品说明书。消费者在购买前,一定要认真阅读产品说明书,详细了解产品的保险责任、不保障的内容等事项,理解保险合同双方的权利义务。消费者应明确了解该产品哪些利益是保险公司保证的,哪些项目是不保证的,哪些是根据保险公司未来的经营情况的好坏确定的,并在投保单上签字确认。
对于投资连结类保险产品,消费者应重点了解该类产品投资收益与投资帐户的关系、投资帐户的情况、对投资帐户收取的各项费用的情况、投资账户面临的主要风险、投保人退保时保险公司要扣除的费用和投保人可退还份额等事项。我会要求开办投资连结保险的保险公司至少每月一次在公众媒体上公告投资帐户的单位价值,投保人可以注意阅读,掌握投资单位价值的变动情况。
对于万能保险产品,消费者应全面了解万能产品的保证利率、费用扣除情况、风险保费扣除情况、死亡保险金和保单价值等的变动情况、投保人退保时保险公司要扣除的费用和投保人可退还份额等事项。消费者购买万能保险产品后,还应掌握自己的保单状况,及时缴纳保费,避免因保单现金价值不足而影响合同的效力。
对于分红保险产品,消费者应了解该产品的保险责任、特征、红利及红利分配方式等事项,由于各种分红保险的设计有一定差异,分红保险所能提供的保障和收益程度各有不同,消费者应全面把握分红产品的保障和投资作用,不要将不同分红保险产品的红利多少作简单、片面的比较,更不能与其他类型的产品收益作比较。
特此公告

中国保监会
二○○一年十二月二十九日