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挪用公款数额巨大用于挥霍、赌博导致不能退还之定性/刘宏亮

时间:2024-06-23 11:31:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9268
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挪用公款数额巨大用于挥霍、赌博导致不能退还之定性

刑法第三百八十四第四款规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。”根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体法律若干问题解释》第五条"挪用公款数额巨大不退还”是指因客观原因在一审判决前不能还。行为人挪用公款主观上不想退还就已表明其犯罪性质已发生了变化,这一点在司法理论上已达成共识。但是对于如何把握主观上不想退还。”目前尚无相关具体司法解释。以致于司法机关在办理此类案件中,对于那些采用挪用方式占有公款而主观上又不想还,或者挪用之初就应当明知自己无力退还或可能无力退还而挪用的行为人打击不力。
在实践中那些具有贪污目的的行为人往往利用我国财经监管制度存在的漏洞,采用挪用不还的方式非法占有公款,如果不被发现就永久性占有。若被发现了,往往以挪用为借口。因此行为人主观上是否有退还公款打算应与其具体犯罪行为联系起来分析。例如,挪用公款大肆挥霍给国家造成百万甚至千万元经济损失的。行为人挪用公款时已经很清楚,依靠自己的经济能力,根本无法退还公款,但为满足个人私欲,置国家法律于不顾,抱着不会被发现的侥幸心理,非法处分国有财产,给国家造成巨大的经济损失。也就是说行为人挪用之初已经有不退公款的打算,具有非法占有、处分公款之故意。
行为人挪用巨额公款若用于赌博等非法活动,俗称“借鸡下蛋”。如果导致公款不能退还,根据主客观相一致的原则,也应以贪污犯罪论。因为这些行业见效快、收益高,相对而言,其风险极大,赢了可获取巨额财富,亏了可能血本无归。他们怀着这样一种心理:公款是国家的,赢了利润归自己,亏了是国家的。反正自己也没能力退还。在这种赌博心态驱使下行为人才胆敢冒险挪用公款,一旦“鸡飞蛋打”,就辩称无力退还。从表面上看是由于非法活导致无力退还。实际上挪用人明知赌博有输也有赢。说明行为人挪用之初已有不退还公款打算,因为其是明知一旦输了可能无力归还而使用,应认为有非法占有、处分公款的故意,其行为侵犯的是国有财产的所有权,而不仅仅是使用权。如果仍以挪用公款定罪,势必导致打击不力,不利于对国有资产的保护。
综上所述,笔者建议配套出台相关司法解释,对采用挪用方式占有巨额公款用于大肆挥霍、赌博等活动的,而又无力退还的,依照刑法第三百八十二条,第三百八十三条的规定定罪处罚。
    
                 刘宏亮


十堰市城市建设监察管理暂行办法

湖北省十堰市人民政府


十 堰 市 人 民 政 府 办 公 室 文 件

十政办发[2001]174号

市人民政府办公室关于印发十堰市城市建设监察管理暂行办法的通知

各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业,驻市各单位:
  《十堰市城市建设监察管理暂行办法》已经市政府研究同意,现予印发,请认真执行。

二○○一年八月二十八日


十堰市城市建设监察管理暂行办法

               第一章 总  则

  第一条 为加强十堰市城市建设监察工作(以下简称城建监察),保障城市建设管理法律、法规的顺利实施,依据《湖北省城市建设监察条例》,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 本办法所称城建监察,是指对城市规划、市政工程、公用事业、市容环境卫生、园林绿化等进行监督检查的活动。
  第三条 本办法适用于本市行政区域和风景名胜规划区范围内的城建监察。
  第四条 市建设行政主管部门主管全市的城建监察工作;各县市建设行政主管部门主管本行政区域的城建监察工作,其他有关部门按照各自职责予以配合。
  市城建监察机构在市建设行政主管部门的领导下,负责本市行政区域内的城建监察工作;各县市城建监察机构在该行政区域建设行政主管部门的领导下,负责其行政区域内的城建监察工作。
  建设行政主管部门及其城建监察机构应当加强对城建管理法律法规的宣传,教育公民、法人和其他组织自觉遵纪守法,维护城建管理公共秩序。
  第五条 城建监察机构对下列违法行为进行监督检查,依法实施行政处罚,并对其作出的处罚行为承担法律责任:
  (一)未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设的;临时用地、临时建筑规划许可证使用期满不退出、不拆除的;
  (二)未取得建设工程施工许可证施工的;建筑工地周边不设置围蔽或者拆建施工不设置遮挡尘土设施的;不按规定堆放建筑材料、排放废水以及卸倒建筑垃圾、渣土等废弃物的;
  (三)擅自挖掘城市道路以及损害城市道路、桥涵、排水等市政设施的;施工现场不设置明显标志和安全防护设施的;擅自占用城市道路和公共场所从事经营、堆放物料以及搭建建筑物、构筑物或者其他设施的;
  (四)不按照规定倾倒垃圾、粪便、废水的;交通工具在市内运行造成泄漏的;在建筑物、构筑物以及公共设施上刻画、涂写和随意张贴宣传品的;擅自设置户外广告以及实施其它影响城市市容和环境卫生行为的;
  (五)侵占、损害城市公共绿地、树木花草以及其它园林绿化设施的;
  (六)损害城市供水、节水、供气、供热、公共客运等公用设施的。
  第六条 城建监察机构经建设行政主管部门或有关城建专业行政主管部门委托,可对下列违法行为依法实施监督检查和行政处罚:
  (一)违反建设工程项目招投标管理规定的;
  (二)未取得市政施工、园林绿化施工资质而从事工程建设施工的;
  (三)违反《湖北省风景名胜区管理办法》,破坏风景名胜资源,违反风景名胜区规划建设管理的;
  (四)无资质证书或超越许可范围擅自从事房地产开发经营活动的;房地产开发企业未向购房户出具《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》的;违反房地产开发项目竣工综合验收和交接管理的;
  (五)违反《十堰市燃气管理暂行办法》,损害消费者和经营者的合法权益,妨碍社会公共安全,扰乱燃气市场正常秩序的。
  第七条 城建监察人员执行公务时,不得少于两人,必须佩带统一的城建监察标志,主动出示省人民政府统一制发的行政执法证件。对不出示证件的,当事人有权拒绝接受检查和处罚。
  第八条 城建监察人员在查处违法行为时,有权询问当事人,进行现场调查和勘验,要求当事人提供与城建监察事项有关的文件、资料。
  第九条 城建监察机构发现城建违法行为,应当责令当事人改正;当场不能改正的,责令限期改正;逾期仍不改正的,依照有关法律法规的规定采取强制措施。
  第十条 城建监察机构对于违反城建管理造成损害的行为,可以责令当事人赔偿损失;当事人的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第十一条 城建监察机构实施行政处罚,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和《湖北省行政执法条例》的规定进行,并使用省建设厅统一制作的行政处罚文书。
  对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
  第十二条 城建监察机构应当公开其执法依据、范围和程序,实行执法责任制和执法违法责任追究制,城建监察人员必须秉公执法、文明执法,自觉接受社会和公民的监督。
  城建监察机构应当建立和健全投诉举报制度,接受群众对城建违法行为的投诉和举报,并及时查处。  
  公民、法人或者其他组织对城建监察机构及其人员的违法、违纪、失职行为,有权向有关机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时查处、纠正。
  第十三条 城建监察机构及其人员因执法不当,侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的,应当赔礼道歉,依法承担赔偿责任。
  第十四条 城建监察人员在执法活动中徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

               第二章 罚  则

  第十五条 城建监察机构作为独立的执法主体,对以下违反本办法的行为予以行政处罚并承担法律责任:
  (一)违反本办法第五条第一款,经规划行政主管部门认定,影响城市规划,尚能采取改正措施的,责令限期到规划行政主管部门补办手续,并可依据《湖北省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》,处以违法建设工程造价10%至20%的罚款。
   严重影响城市规划,不能采取改正措施的,责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其它设施;责令停止建设而继续建设的,强制拆除其继续建设部分;逾期不拆除的,申请人民法院强制拆除。
  对违反临时规划许可证使用规定的,责令业主按规定到规划行政主管部门办理有关手续;未经批准擅自延长使用期限的,责令限期拆除;逾期不拆除的,予以强制拆除。
  (二)违反本办法第五条第二款,对未取得建设工程施工许可证进行施工的,责令其限期纠正,或者责令其停止建设,没收其违法所得,并可处以建设工程总造价0.5%至1%的罚款;对违反施工现场防尘围蔽设置规定及建筑材料堆放、建筑垃圾排放规定的行为,责令其采取补救措施,并处以200元以上1000元以下罚款。
  (三)违反本办法第五条第三款,擅自挖掘城市道路以及损害城市道路、桥涵、路灯及其附属设施的,责令改正并赔偿损失,拒不执行的,可并处50元以上2000元以下罚款;未在施工现场设置明显标志和安全防护设施的,责令限期改正,可并处3000元以上20000元以下罚款;擅自占用城市道路和公共场所从事经营、堆放物料以及搭建建筑物、构筑物或者其他设施的,责令采取补救措施或限期改正,并根据情节轻重,处以1000元以下罚款。
  (四)违反本办法第五条第四款,不按照规定倾倒垃圾、粪便、废水的,处以5元至200元罚款;交通工具在市内运行造成泄漏、遗撒的,责令立即改正,并按每平方米处以50元罚款;在建筑物、构筑物以及公共设施上刻画、涂写和随意张贴宣传品的,擅自设置户外广告的,责令采取补救措施或限期改正,并根据情节轻重,处以1000元以下罚款。
  (五)违反本办法第五条第五款,对未经批准侵占城市绿地的,责令限期恢复绿地原状,并处以10000元以下罚款;对损害城市公共绿地、树木花草以及其它园林绿化设施的,责令改正或者采取补救措施,并处以200元以上2000元以下罚款。
  (六)违反本办法第五条第六款,责令限期赔偿,并依法予以处罚。
  第十六条 当事人对城建监察机构的行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者直接向法院起诉;拒不履行处罚决定的,由城建监察机构申请人民法院强制执行。
  第十七条 依照本办法实施处罚所得的罚没收入,按照《湖北省罚没收入管理办法》的规定处理。

               第三章 附  则

  第十八条 本市所辖各县级市、县的城建监察管理,可结合本地实际,参照本办法执行。
  第十九条 本办法由十堰市建设管理委员会负责解释。
  第二十条 本办法自发布之日起施行。

工商总局关于严厉查处利用互联网销售国家明令禁止销售的商品或服务违法行为的通知

国家工商行政管理总局


工商总局关于严厉查处利用互联网销售国家明令禁止销售的商品或服务违法行为的通知




各省、自治区、直辖市、计划单列市及副省级市工商行政管理局、市场监督管理局:

  近期,通过开展网络商品交易行为检查及相关社会媒体反映发现,一种泛称为“改号软件”的网络电话应用软件或服务在网络上特别是“淘宝”等大型网络商品交易平台销售泛滥。由于“改号软件”所具有的任意更改显示号码、无法查找呼叫原号码、隐蔽性强的特点,利用其侵害消费者权益以及实施诈骗的案例频出。此事表明,一些大型网络商品交易平台销售国家明令禁止销售的商品或服务现象相当严重,社会影响极坏。为规范网络商品交易市场秩序,维护广大消费者的合法权益,工商总局就关于严厉查处利用互联网销售国家明令禁止销售的商品或服务违法行为通知如下:

  一、认清危害,全面清理

  通过检查表明,目前类似“改号软件”等国家明令禁止销售的商品或服务充斥网络,在“淘宝”等一些大型网络商品交易平台上较为集中,公开销售,购买方便。此类商品或服务在销售中刻意诱导非法使用,严重干扰了正常的网络市场秩序。

  鉴于此项工作的紧迫性,各级工商机关在工作中应充分认识到此类行为的危害性,认真研究,积极应对。要立即组织专门力量,通过网络技术手段及专项检查相结合的方式开展对辖区内网络商品交易网站或平台的检查,强化网络交易平台经营者的义务履行和社会责任。针对各类销售国家明令禁止销售的商品或服务的经营信息进行收集、甄别,监督网络商品交易平台服务商或经营者立即进行全面清理、整改。

  二、依法依规,严厉查处

  各地工商行政管理机关要依据自身职能要求,除对利用互联网销售国家明令禁止销售的商品或服务信息进行清理外,还应根据此类销售行为所表现出的各种违法形式,依据相关法律进行严厉查处,涉及刑事犯罪的应及时移送公安机关,力争短时间内使这种利用互联网非法销售国家明令禁止的商品或服务的态势得到有效遏制。在工作中,应及时将相关情况通报公安、工信等相关部门,研究从制度、技术上制定长效可行的对策,加大对利用互联网开展经营行为的日常监督、管理,从源头上进行安全防范。

  三、加大宣传,规范平台

  各地工商行政管理机关要结合实际工作情况及案例,通过相关媒体特别是网络媒体加大宣传力度,提高广大群众的辨识能力,震慑网络违法经营者。与此同时,要通过行政指导、行政告诫、行政处罚等各种行政手段,进一步强化对大型网络商品交易平台的规范化管理与日常监管,切实提高其履行法定义务的自觉性与社会责任意识,进一步加大对平台内相关商品或服务销售信息的审核力度。

  各地工商行政管理机关在开展查处利用互联网销售国家明令禁止销售的商品或服务违法行为工作中,应加强调查研究,注意分析总结,研究、探索务实长效的针对大型网络商品交易平台的监管方式与工作机制。

  请各地在年底前将此项工作的工作总结以及相关意见和建议,书面报送工商总局市场司。



   工商总局

   2013年7月10日