《行政复议法》不需要"司法最终"原则
--兼谈我国行政法存在的违宪问题

江苏省苏州市司法局 滕 定 定


《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）自从1999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过、一九九九年十月一日起施行以来，成为我们依法行政和行政管理改革的又一里程碑，也在构建行政监督和行政救济制度上有了新的创新和突破。如:《行政复议法》第一条规定："为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。"、第四条规定"行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施"，这些规定都有其积极的意义和可操作性，然而，我个人认为，《行政复议法》也规定了一些阻碍依法行政工作的内容，尤其是所谓的"司法最终"原则，不但在理论和实践中颇难实施，而且也和其它一些行政法一样是违宪的，必须在改革中早日促成法律的修改而予以抛弃。具体观点陈述如下：
一.何谓"司法最终"原则？
即《行政复议法》规定，行政复议决定是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一，但不是最终的救济方式，当事人可以把向行政机关申请复议当成一场游戏，复议决定对自己有利的就接受，不利的就不接受，并重新向人民法院起诉行政机关或行政复议机关，反正最终的命运由法院的判决来决定。这就是"司法最终"原则的全部内涵！
二.简析"司法最终"原则及其他相关行政法的违宪性。
《行政复议法》中制定"司法最终"原则的背景，是在该法出台前已出台了《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，而随后出台的《行政复议法》就成了他们的翻版，法院也有了依法审判的依据。然而，我国的人民法院不是"大司法"，而是与我国的国家行政机关、国家检察机关相平行并立的国家机关，而上面的一系列行政法律都是违宪的，是与宪法第三条第三款"国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。"之规定相抵触的，违宪的法律是无效的，建议及早或废除或修改，总之，应彻底废止"司法最终"原则。
尤其是《行政诉讼法》的出台，便是所有行政法违宪之渊源所在，这是当时我国法学界和诸多媒体盲目借鉴美国和其他西方资产阶级国家的法律体制，硬是把我国的行政权置于法院的司法审判中，认为法院可以依据《行政诉讼法》所赋予的司法审判权通过一定的审判程序撤消违法的或不当的行政规章和行政决定，以实现对行政权的监督；这是美国宪法"三权分立、大司法及权力制衡制度"所赋予美国法院的权力，美国最高法院不但有权以违宪为由否决"国会通过的法律"，而且也有权对有关的行政规章、行政决定以违法予以撤消，当然，美国最高法院的权力也要受到国会和政府的监督和制约。
以上是美国的宪政体制和司法权，而我国宪法却没有赋予法院对行政权的监督权，更谈不上"司法审查"，所以，有充分的理由说明《行政诉讼法》完全是一部违宪法律。
此外，我国法学界争议颇多的就是如何在法治社会保障"司法独立"的良性运行。对于"司法独立"，我国宪法第一百二十六条规定："人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"这一条其实就是宪法第三条再次强化，宪法也没有规定"审判权"可以临驾于"行政权"之上，行政机关独立行使"行政权"；法院独立行使"审判权"；检察机关独立行使"检察权"这三权在我国是各自独立、平行的关系，都由"人民代表大会"产生，对其负责，受其监督。
有些所谓的专家还提出这样的问题，认为：检察院行使公诉权和法律监督权，担任检察者和公诉者的双重角色，使得检察权和审判权失衡，在一定程度上危害了司法权的权威性和司法行为的稳定性和公正性；我只认为，这种观点是偏面的，站不住脚的，一是"公诉权"是"法律监督权"的重要组成部分，二是法院行使的只是审判权而不是司法权，审判权和检察权都是司法权的组成部分。总之，《行政诉讼法》作为一部违宪的法律建议立法部门尽快废除，其他有关行政法中的"司法最终"原则及和其相类似的条款也应尽快废止。
三.试论我国现代宪政制度的改革和完善。
我国的宪法是国家的根本大法，然而，徒法不足以自行。当颁布了违宪的法律、法规，制定了违宪的行政规章以及作出了违宪的行政决定后，司法机关依然可以堂而皇之地去依法办案，行政机关也可以去依法办事而无所约束。为了保证我国宪法的尊严不受侵犯和得以正确实施，必须设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法，这并不违背我国现有的宪政制度。世界著名的法学家汉密尔顿认为："违反宪法的立法不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于委托人、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情而且可做权力禁止的事情。因此，必须要有宪法保障机制，始终使宪法成为在一切法律之上的最高之法。"要建立与我国宪法相配套的宪法保障机制，就必须运用被法学家罗尔斯验证过的"程序正义优于实体正义"的真谛加紧宪法程序化立法，其内容大致有：１．对设立的"宪法保障机构"的性质、宗旨、工作范围以及所作出决定的法律效力进行立法；２．对"违宪审查"制度进行立法，所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和其他国家机关的行为是否合宪进行审查、仅而决定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为；根据我国现行宪法，不容置疑，人民法院是无权行使"违宪审查权"的，因为我国宪法规定：全国人民代表大会具有"制定、修改宪法"的权力，全国人民代表大会及其常务委员会具有"解释宪法、监督宪法实施"的权力，其他国家机关都没有对宪法的"监督权"；３．设立宪法法院，建立宪法诉讼制度。当有违宪的法律、法规颁布或有某行政机关违宪的行政规章、行政决定，其他国家机关或公民就可向"宪法法院"按违宪程序提起诉讼，以监督宪法的正确实施。
四.以宪法保证"行政权"的独立行使的涵义和具体做法。
独立行使"行政权"的涵义是：在宪法原则的指导下，凡制定行政规章、实体性行政行为和程序性行政行为都应独立于审判权和检察权之外独立行使。具体做法是：
１. 废除《行政诉讼法》，并建议通过立法制定包括"内
部行政程序、外部行政程序、强制性程序、任意性程序、事先行政程序、事后行政程序、程序法定原则、听证制度"等内容的《行政程序法》、建议制定《行政争议裁决法》；
２．暂且设立县级以上各级政府"行政争议裁决机构"，
国务院设立最高"行政争议裁决机构"，并借鉴法国建立独立的"行政法院"系统的做法和经验，建议我国通过立法将"行政争议裁决机构"逐步过渡为独立的"行政法院"，使行政权能在宪法的赋予下，在法律的保障下得以独立行使；
３．废除"司法最终"原则，建议修改一切与"司法
最终"原则相牵涉的违宪法律、法规；在行政法上，建议一要修改《行政复议法》，二要修改《国家赔偿法》并制定出新的《行政赔偿法》，三要修改一系列行政法律、法规；
４．不断加强"提高全民宪政意识"的法制宣传，与
普法宣传部门协调，将"宪法保障"、"违宪审查"、"宪法诉讼"和设立"宪法法院"等现代宪政先进知识作为今年普法宣传的重要内容。以宣传推动以上事项尽快走向高效、快捷的实际运行等等。这些措施实质上也是"我国行政管理体制改革"、建设现代责任政府和法治社会的现实内涵和走向！
总之，废止"司法最终"原则，恢复宪法所赋予的独立的行政权，创建独立的、排他的行政裁决机制，不但是完善《行政复议法》的需要，而且也是整个行政法制发展和改革的必然，更是全面实现行政管理体制改革，建立高效、便民、公正、公开、法治的现代"责任政府"赋予我们法律工作者的时代重任和辉煌使命！

二00五年三月三日


国家教育委员会


国家教委关于颁发《职业高级中学学生学籍管理暂行规定》的通知
1992年3月12日，国家教委


现将《职业高级中学学生学籍管理暂行规定》颁发施行。请你们结合本省（自治区、直辖市）的实际情况，制订实施细则贯彻实施。施行中有何意见，请告我委职业技术教育司。


第一章 总 则
第一条 为做好职业高级中学（以下简称“职业高中”）学生学籍管理工作，制定本规定。
第二条 学校应建立健全学生学籍管理制度。职业高中学生应建立学生档案。
第三条 本规定适用于职业高中和职业高中班。

第二章 入学与注册
第四条 职业高中按省（自治区、直辖市）、地（市、州）教育行政部门的有关招生规定录取新生，由学校发给录取通知书。
第五条 凡被录取的新生，须持录取通知书和有关证件，按学校规定到校，办理入学手续。因故不能如期报到者，须凭有关证明向学校申请延期报到。未经批准逾期两周不报到者，取消其入学资格。
第六条 新生入学后，学校应在三个月内按照招生规定复查。复查合格者，注册后，取得学籍，不合格者，由学校依有关规定处理，并报上级教育行政主管部门备案。
第七条 每学期开学时，学生要按期到校办理注册手续。因故不能按期注册者，应事先请假，未经批准逾期两周不注册者，按自动退学处理。

第三章 成绩考核
第八条 学校对学生进行德、智、体等方面考评、考核，成绩和评语记入本人档案。
第九条 德育考评的内容，包括学生的政治觉悟、思想意识、道德品质、组织纪律以及学习和劳动中的表现等。学校每学期均要对学生进行操行评定，毕业时进行毕业鉴定。
第十条 考核分为考试和考查两种，成绩评定采用百分制或四级（优秀、良好、及格、不及格）制。考试、考查课的成绩是学生升、留级的依据。
学业考核，要根据教学计划的规定，对学生的文化知识、专业知识、专业技能等进行考核。
体育考核要结合考勤对课内学习成绩及课外体育锻炼活动的情况进行综合评定。
第十一条 有条件的地方，学校要组织学生参加专业技术和工人技术等级考核。
第十二条 学生因故不能参加考核，需事先提出申请，经批准后缓考。
第十三条 学期考核不及格的课程（包括实践课程），可在下学期开学前补考一次。其成绩按及格不及格评定，并应注明“补考”字样。
第十四条 无故不参加考核或考核作弊者，该课程成绩以零分计，不准参加补考，并视情节轻重，给以纪律处分。对确有悔改表现者，经学校批准，在毕业前可补考一次。

第四章 纪律考勤
第十五条 学生要严格遵守国家法律、法令和学校的各项规章制度、纪律。
第十六条 学校要建立严格的考勤制度。学生上课、自习、实习、实验、公益劳动、集体活动、军训等，都要考勤。因故不能参加者，必须请假。学校应对超假或无故旷课的学生，视情节给予批评教育或处分。

第五章 升级与留级
第十七条 学生每学年学完教学计划规定的课程，经考核成绩及格者或只有一门课程不及格者，准予升级。
第十八条 非毕业学年第一学期经补考后仍有两门及两门以上课程不及格者，可随班试读，学年结束时需再补考一次。
第十九条 在同一学年内，经补考后，累计仍有两门及两门以上课程不及格者，应予留级。该生所学专业如无后续班级，应服从学校安排。
第二十条 学生留级超过两次者令其退学。
第二十一条 毕业学年学生不准留级。

第六章 休学与复学
第二十二条 学生因病或其他特殊原因不能坚持学习，以及请假缺课1学期内累计超过两个月，跟原班学习确有困难者，可准予休学或令其休学。
第二十三条 学生休学，要递交休学申请书（因病休学的学生须持县级以上医院出具的诊断证明），经校长批准后，办理休学手续。学生在休学期间，其学籍予以保留。
第二十四条 学生休学，以一年为期，学制为两年的，一次为限，学制为三四年的，两次为限。
第二十五条 学生休学期满后，应及时申请复学（因病休学的学生须持县级以上医院出具的病愈证明），经学校审查批准后复学，随原专业的下一年级学习或服从学校安排。逾期不申请复学者，按自动退学处理。

第七章 转学与转专业
第二十六条 学生一般不得转专业。对个别学生因身体或其他特殊原因需要转换专业的，须持县级以上医院证明或其他有关证明，向学校提出申请。经学校和联办单位同意后，办理转专业手续，并报地、市、州教育行政部门备案。
第二十七条 学生一般不得转学。因家庭居住地迁移（户口非同一市县），或其他正当理由需要转学的学生，需向学校提出申请，经学校审查，并征得转入学校及其联办单位的同意，报地、市、州教育行政部门批准后，办理转学手续。
第二十八条 转学、转专业，原则上不得从招生录取分数低的学校或专业转入录取分数高的学校或专业。毕业年级的学生不得转专业，转学要严格控制。

第八章 退 学
第二十九条 具备以下情况之一的学生，学校可准予退学或令其退学：
1．留级、休学次数超过规定者；
2．休学期满仍不能复学或复学后不能坚持正常学习者；
3．经指定医院诊断，患有精神病、癔病及其他严重疾病，意外伤残，不能坚持或不宜在校学习者；
4．有正当理由，学生家长或监护人提出申请退学者；
5．未经批准逾期两周不注册者；
6．因旷课受到处分后，仍不改正的。
就学1年以上而退学的学生，学年成绩合格者，学校应发给肄业证书，并报地、市、州教育行政部门备案。
第三十条 学生非正常死亡或失踪，所在学校需及时向教育行政主管部门报告。

第九章 毕业与结业
第三十一条 在籍学生，思想品德合格，学完教学计划规定的全部课程，考核成绩及格，准予毕业，发给地、市、州教育行政部门验印的毕业证书。
第三十二条 毕业时，学完全部规定课程，经补考后学科成绩仍有不及格或操行总评不合格者，发给结业证书。毕业后1年内经补考（限一次）成绩全部及格或由用人单位（户口所在地区）作出鉴定，证明操行评定达到合格者，可换发毕业证书，并注明“补发”字样，其毕业时间自换发毕业证时算起。

第十章 奖励与处分
第三十三条 对德、智、体、美、劳全面发展表现突出及有某方面突出事迹的学生，学校可分别授予“三好学生”、“优秀学生干部”称号或单项荣誉称号，记入学生档案。对各学年均被评为“三好学生”的应届毕业生，可授予“优秀毕业生”称号，颁发《优秀毕业生荣誉证书》。
第三十四条 对极少数犯有严重错误或多次犯错误而又屡教不改的学生，要给以批评教育或纪律处分。处分为：警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种。受上述处分的学生，除勒令退学和开除学籍者外，有显著悔改表现的，可以撤销处分。受留校察看处分，1年内经教育仍不悔改者，应勒令其退学或开除学籍。学生处分决定等有关材料应存入学生档案。警告、严重警告、记过处分撤销后，应将有关材料从学生档案中取出，存入学校文书档案。
第三十五条 对学生作出勒令退学或开除学籍的处分需经校务会议讨论通过，报地、市、州教育行政部门批准后生效。勒令退学的学生可发学历证明，开除学籍的学生不发学历证明。

第十一章 附 则
第三十六条 各省、自治区、直辖市教委、教育厅（局），各计划单列市教委、教育局可根据本规定，结合实际情况制定实施细则，统一印制毕业证、结业证、肄业证等有关证件及表格。
第三十七条 本规定自颁发之日起施行。
第三十八条 本规定由国家教育委员会负责解释。