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汽车消费贷款的风险管理/冯兴吾

时间:2024-07-09 07:50:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9232
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汽车消费贷款的风险管理
       冯兴吾 贾维国 陈洪

  汽车消费贷款是指借款人(购车人)以抵押、质押、向保险公司投保或第三方保证等方式为条件,向可以开办汽车消费贷款业务的银行申请贷款,用于支付购车款,再由购车人分期向银行归还本金、利息的一种消费贷款。汽车消费贷款的贷款人为中国人民银行批准的商业银行;借款人为在中国境内有固定住所的中国公民以及企事业单位。未经中国人民银行批准,其他任何单位和个人不得开办汽车消费贷款业务。
  一、汽车消费贷款的种类
  1、抵押贷款
  抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》的规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。实践中,汽车消费贷款中常以固定资产如房屋作为抵押。
  2、质押贷款
  质押是债权担保的重要方式,动产质押属于质押的一种最主要的方式。它是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有并以该动产作为债权担保的一种法律制度。当债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。但在实践中,汽车消费贷款的质押是以权利质押为主。根据《担保法》第75条规定:“下列权利可以质押:㈠汇票、支票、本票、债券、存款单、包单、提单;㈡依法可以转让的股份、股票;㈢依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;㈣依法可以质押的其他权利”。目前,办理汽车消费贷款质押的大多是以凭证或国库券、金融债券、国家重点建设债券,以及贷款方出具的个人存单作为质押。
  3、第三方保证贷款
  有两种形式,一种是由指企事业法人单位作为第三方的连带责任保证;另一种是指购车借款人在银行指定的保险机构办理机动车分期付款购车保证保险后,向银行申请分期支付购车贷款。
  二、汽车消费贷款中可能遇到的风险
  1、金融风险
  贯穿于汽车消费贷款的全过程,对于银行方来说,最大的风险是借款人的还款能力。如借款人因不履行合同义务的疾病、事故、死亡等和担保人发生因不能履行合同义务的合并、重组、解散、破产等影响借款人、担保人完全民事行为能力与责任能力的情况;借款人或担保人涉入诉讼、监管等由国家行政或司法机关宣布的对其财产的没收及其处分权的限制,或存在这种情况发生的威胁。
  2、贸易风险
  从订货谈判到试车验收都存在风险。虽然社会建立了相应的配套机构和防范措施,如运输保险、商品检验、商务仲裁等都对风险采取了防范和补救措施,但由于人们对风险的理解和认识程度不同,加上企事业单位管理经验不足等因素,这些手段未被完全运用,使得贸易风险依然存在。
  3、经济环境风险
  环境的变化会对汽车消费贷款产生风险。社会经济秩序和政策的稳定性、产业结构的布局、经济发展态势、地方政府的关注程度都是汽车消费贷款产生风险的经济环境因素。
  4、产品市场风险
  汽车消费贷款,要了解该型汽车产品的销售、市场占有率、占有能力、产品市场的发展趋势、消费结构以及消费者的心态和消费能力。
  5、不可抗力
  有些风险不是人为的,属于不可抗力,如自然灾害、战争等对于这种风险只能采取防范和补救措施,出现问题时,争取把风险降到最低点。
  6、经营管理风险
  如指导方针战略错误、目标的错误理解,方案的错误以及管理失误等无法正常经营的风险。
  7、法律风险
  可能被起诉或承担法律的或合同的责任。银行金融机构的汽车消费贷款还存在抵押权与法定优先权相冲突的风险。汽车消费贷款抵押权是基于商业银行与当事人之间的约定而产生的担保物权,它的成立并非源于法律规定,其受偿顺序只能屈居法定优先权之后。二者一旦相遇,将会导致商业银行的汽车消费抵押权无法实现,从而导致债权悬空。法定优先权主要包括:税收优先权、土地使用权、出让金优先权、职工安置费优先权、建设工程款优先权、留置优先权等。
  三、汽车消费贷款风险的管理
  1、加强适格借款人的管理
  借款人信誉的优劣,收入来源是否稳定,经济实力的强弱直接关系汽车消费贷款的安全性。个人申请汽车消费贷款必须具备:①具有完全民事行为能力;②具有稳定的职业和偿还贷款本金、利息的能力,信誉良好;③能够提供有效的抵押物或质物,或有足够代偿能力的个人或企事业单位作为保证人;④能够支付首期贷款;⑤贷款人规定的其他条件。
  具备法人资格的企事业单位申请汽车消费贷款必须具备以下条件:①具有偿还贷款的能力;②在贷款人指定的银行存有不低于规定数额的首期购车款;③有贷款人认可的担保;④贷款人规定的其他条件。
  商业银行应对汽车消费贷款的借款人的完税情况、抵押物情况、建设工程款的结算情况深入了解。在借款人申请阶段,必须要求借款人提供完税凭证及相应的建设工程款支付凭证,必要时可直接向税务部门调查了解借款人的纳税情况,并要求借款人先行完税,再接受抵押。
  2、加强对借款比例的管理
  以质押方式申请贷款的,或保险公司提供连带责任保证的,首期付款额不少于购车款的20%,借款比例最高不超过80%。
  以所购车辆或其他不动产抵押申请贷款的,首期付款额不得少于购车款的30%,借款额最高不得超过购车款的70%。
  以第三方保证方式申请贷款(保险公司除外),首期付款额不得少于购车款的40%,借款额最高不超过购车款的60%。
  3、加强对贷款支付方式的管理
  贷款必须保证购车专用,并且经银行转帐处理。借款人不得提取现金或挪作他用。在贷款期限内,贷款人应对借款人和保证人的资信和收入状况以及抵押物保管状况进行监督。借款人未经贷款人书面同意,擅自将抵押物出售、出租、出借、转让、变换、赠与、再抵押或以其他方式处置抵押物的均属违约。贷款人有权提前收回贷款本息或处置抵押物,并有权向借款人或担保人追索由此而造成的损失或发生的费用。
  4、加强对汽车消费贷款担保的管理
  以抵押形式申请汽车消费贷款,借款人在获得贷款前,必须按照《中华人民共和国担保法》第41条、第42条的规定办理抵押物登记。借款人以所购汽车作为抵押物的,应以该车的价值金额抵押。
  借款人应当根据贷款人的要求办理所购车辆的保险,保险期限应不短于贷款期限。在抵押期间,借款人不得以任何理由中断或撤销保险。在保险期内,如发生保险责任范围以外的损毁,借款人应及时通知贷款人,并提供其他担保,否则,贷款人有权提前收回贷款。
  保证人失去保证能力、保证人破产或保证人分立的,借款人应当及时通知贷款人,并重新提供担保,否则,贷款人有权提前收回贷款。
  5、加强对借款人追究违约责任的管理
  借款人有下列情形之一的,贷款人有权依照有关法律、法规的规定,对借款人追究违约责任:①借款人不按期归还贷款本息的;②借款人提供虚假或隐瞒重要事实的文件或资料,可能或已经造成贷款人损失的;③未按合同规定使用贷款,挪作他用的;④套取贷款相互借贷,牟取非法收入的;⑤未经贷款人同意,将设定抵押权或质押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠与或重新设置抵押、质押的;⑥借款人拒绝或阻挠贷款人监督检查贷款使用情况的;⑦用于抵押、质押的财产不足以偿还贷款本息,或保证人因意外情况不能偿还贷款本息,借款人未按要求重新落实抵押、质押或保证的。
  同时,明确借款人连续3个月未偿还贷款本息和相关费用,并且担保人未代借款人履行偿还欠款义务的,贷款人有权终止借款合同,并向借款人、担保人追偿,或依法处分抵押物。实践中,在贷款人与借款人签订合同后,共同向有管辖权的公证机关申请办理赋予强制执行效力的借款合同公证,明确借款人如不履行还款义务,且累计3个月未能按期如数还款,贷款人有权向公证机关申请出具执行证书,并向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行的有关费用,包括公证费、执行费用以及其他相关费用由借款人承担。
  6、尽快建立消费金融的法律体系
  完善的法律体系是汽车消费信用制度建立的重要组成部分,应该包括对银行等金融机构与商业的行为规范,特别是对汽车消费信贷的环境及授信行为进行规范的法律。同时,也包括对借款人的还款能力进行规范的法律,以及对汽车消费贷款的借款人的不诚信行为进行行政、经济甚至刑事处罚的法律等,还可以借鉴西方发达国家的先进经验。如美国在净化消费信贷环境通过的《信贷机会平等法》、《诚实信贷法》、《公平信贷法》、《社会再投资法》等法律建立完善的消费金融的法律体系。


           安徽省宣城市公证处
           中国农业银行宣城分行
从周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查


一、案件事实概要
2001年9月13日,周立太与某银行某市一支行订立借款合同,约定由该银行借款69万与周立太购买商品房,周立太以其所购房屋作抵押为借款担保。借款合同为银行预先制定的合同,该合同第八条第五款规定:周立太应办理抵押物在抵押期间的财产保险,并承担保险费,财产保险的第一受益人为该银行,且保险单证由银行代为保管。周立太在签订该合同前对此条款提出了异议,但银行未予接受。2001年9月19日,周立太依约自行缴纳保险费完成抵押房屋之保险,银行也如期提供借款。之后周立太以银行要求借款人办理保险属违反自愿和诚实信用原则为由,将该银行和保险公司告上法院,诉求法院判定该办理保险条款无效。
二、一、二审裁判要旨
一审法院经审理认为:周立太对银行提供的格式合同所含之办理保险条款内容是明知的,其有权选择是否订立此借款合同,周立太选择与银行订立合同,表明双方对该条款进行了协商并达成一致,是双方真实意思表示,该合同的内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定,因而该借款合同及所含办理保险条款应属有效,遂作出驳回周立太诉讼请求的判决。周立太不服,上诉于二审法院。二审法院经审理认为:双方签订的虽系格式合同,但周立太在签订前已知晓办理保险条款并提出异议,而后双方订立合同,系真实意思表示,周立太参加保险亦属自愿,且借款合同未违反法律、法规的禁止性规定,合同应属有效,遂维持一审判决,驳回周立太的上诉。
三、周立太与银行之间订立的是格式合同
格式合同是随规模经济的兴起而产生的,当一个经营者要与无数个对象交易时,为了降低成本,提高效率,经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。格式合同本身并无好坏,只是在于人们怎么去利用它。格式合同在不同国家有不同的称谓,如标准合同、附意合同、附合合同、加入合同、定型化契约等等,我国《消费者权益保护法》第二十四条表述为“格式合同”,《合同法》第三十九、四十、四十一条针对具体条款表述为“格式条款”,从《合同法》三十九条第二款的规定和相关法理看,格式合同可被解释为这样一种合同:未经协商,由一方预先拟定,在交易中反复使用,而另一方不能变更其内容,只能全部同意或不同意的一类合同。它的主要特点在于,该类合同的内容只由一方事先确定,另一方要么接受,要么走开,没有协商变更的余地。格式合同大量存在于人们的社会生活中,可以说人们已经离不开格式合同,从衣食住行到其他方方面面都存在格式合同,如用水、用电、用气,上餐馆就餐、出门乘公共汽车等等,交易双方之间都是建立的格式合同这一法律关系。本案中银行和周立太之间订立的借款合同正属此类,银行根据自身需要,预先拟定借款合同,印制成册,在房屋抵押借款经营中反复使用,借款人在订立此合同时,要么签字订立合同,要么走开不能订立合同无法借到钱,周立太就曾对合同中办理保险条款提出异议,要求变更修改,但银行予以了拒绝,毫无协商的余地,作为借款人的周立太只有全部接受合同内容与银行订立格式借款合同。
四、格式合同的效力审查
我国合同法第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。法国民法典第一千一百三十四条更是将合同的效力规定为:“依法成立的合同在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”。可见合同一旦被确认有效,即产生强烈的约束力,非经法定主体依法定程序不得撤销、变更,当事人必须遵循合同去行为,否则要承担相关的违约责任,这一规定同时也约束了法官不得轻易否定合同的效力。笔者认为,法官在审理涉及合同纷争的案件时,首先就应查明合同的效力,判定了合同的效力才能明确依据什么来判定当事人的权利义务。对于格式合同也是如此,判定合同效力是第一步,如果合同有效,就按照合同判定当事人的权利义务,如果无效,就按照法律规定判定当事人的权利义务。
(一)格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件
依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力的规定,合同效力要件一般包括:一、缔约人应具有相应的行为能力,二、缔约人意思表示真实,三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益,四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件,若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺,则当然无效。就本案而言,上述要件中的第一、四两个要件完全具备,而对第二、三两个要件,笔者认为仍有值得探讨的地方。
(二)对缔约人意思表示真实的审查
合同是平等主体之间设定民事权利义务的协议,但通过合同这种形式进行的民事行为却不一定是表达了主体的真实意志,即“合同的非即意思表示真实的”。
1、意思表示由内心意志和外部行为组成,二者表达的意思一致时,意思表示即真实
意思表示真实是指缔约人在自由的状态下作出与内心意志一致的行为表示,即行为真实地表达意志。意思表示由内心意志与外部行为两部分构组成,内心意志是看不见摸不着的,他人无法予以控制,因而意志总是自由的,而外部行为就不一样,它要受到外部因素的制约,当行为表达的意思与意志所表达的意思一致时,意思表示就可以说是真实的,当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时,意思表达就不是真实的,例如某人想拥有一个质量较好的燃气热水器,向商家支付了相应货款购买热水器,此人的内心意志所包含的意思为获得一个质量较好的燃气热水器,他的付款之外部行为使他达到了目的,他的愿望在现实状态中得以满足,这就是此人意思表达的真实;反之,此人仍是想拥有一个质量较好的燃气热水器,但却在燃气公司以供气为条件的暗示下,以同等价款向指定商家购买了一个质量较差的热水器,他的内心意志所含意思未变,但外部行为却发生了变化,对象和标的变了,未能达到他的目的,不能让他的愿望在现实中得以满足,这就是意思表达的不真实。本案中,周立太与银行订立合同后,他们就具有了同样的外部缔约行为。合同是由银行事先制定的,且签订时未修改,对于任何一个正常的人(自然人、法人)来说,事先拟定的合同能被丝毫不差或以未损及实质的方式得以签订,那么可以肯定地说,拟定此合同的人(自然人、法人)之内心意志与外部缔约行为所表达的意思肯定是一致的,因而意思表示也就是真实的,银行即是如此;而作为借款人的周立太,他未能对合同进行任何的修改,他只是把银行事先拟定的内容通过简单的签字行为作为了自己外部缔约行为的意思内容,虽然外部缔约行为所含的意思已经明确了,但他的内心意志所包含的意思是什么呢?是否与外部行为所表达的意思一致呢?难道只要周立太明知借款合同内容,且又具有不签字的权利,而他一旦签字就表明他的缔约意志与缔约行为意思一致了,其意思表示就是真实的了?笔者认为这仍需进一步审查。
2、审查意思表示真实的方法
外部行为表达的意思指向的是一种现实状态,即通过这一行为在客观上能达到什么目的,起到什么效果,而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望,即希望通过行为实现什么的一种想法。对于外部行为是比较容易查明的,可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明,而作为主观想法的内心意志就不那么容易查明了,但查明它却是判定意思表示真实的关键。当法官在诉讼中查明了缔结格式合同的行为所含意思后,怎样才能探明内心意志呢?这就给法官出了一道难题,内心意志由于其本身的特殊性决定了查明它的难度,而当事人在诉讼中的陈述几乎不可能被法官作为确定其内心意志内容的证据加以采信,除非是不利于自己的自认,从而使直接查明内心意志陷入了困境。从我国法律的规定看,是采用了排除的方法解决这一问题,即只要没有影响意思表示真实的因素存在,就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致,意思表示即真实。把查明内心意志的问题用排除和推定加以了转化,把审查焦点引入到影响意思表示真实的因素之上,即看有没有影响的因素存在。从合同法涉及意思表示真实之因素的规定来看,包括:第五十二条第一款第一项:“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,此时合同当然无效;第五十四条第一款第一项:合同“因重大误解订立的”, 和第二款:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”,此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。上述共计四种因素:重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。如有此四种因素出现,意思表示就有可能不真实。本案中,不曾有重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危四种因素存在,那么是否就可以说周立太的意思表示真实了呢?笔者认为不一定, 现实社会中的情况非常复杂,并不是除了上述四种因素外就无别的因素可影响意思表示真实,应当还有其他因素的存在,只是缘于法治要求和法律至上原则,当法律未有规定时不得超越法律而擅自将其他因素作为影响因素予以适用。
3、垄断是其他因素中的首要因素
笔者认为,在采用格式合同方式的交易中,一方如果处于垄断地位与相对方进行交易,那么相对方的意思表示就有可能不真实。因为处于垄断地位的交易方,它在交易中能够单纯依据自身的需要来确立合同的权利义务,而不用太多顾及对方的要求。实现自身利益最大化是垄断经营主体的不自觉之首选,在不断进行和反复的交易中,垄断主体总是在保证交易能够继续、利益能够最大化的条件下力求加重对方义务,扩大自身权利。当相对方对垄断的产品发生需求时,他的选择非常有限,他要么答应垄断方的所有条件,满足自己的需求,要么走开,需求得不到满足。当他选择前者,答应垄断方的条件时,相对方只是在满足自身需要和“完全走开”之间做出的“不得已选择”。此时,虽然相对方仍是采用合同的方式承诺了垄断方的条件,从外部缔约行为上看是答应了垄断方的合同内容,但相对方的内心意志不能说是与垄断方一致的,他内心仍然是想与垄断方通过协商、讨价还价,然后在合同权利义务上各有所进、各有所退地订立合同,只是缘于经济力量的悬殊,而“不得已”为之,这样的缔约绝不是相对方真实意思的表示。垄断在我们这样一个经济体制处于转型时期的国家大量存在,如最为平常且又必须的水、电、气经营,在城镇居住的人谁敢说,自己不用自来水公司的水,而自己到河里、井里挑水喝,谁敢在垄断方以供水为条件的情形下与之讨价还价,简直是不可想像。只有当垄断方的“苛刻”条件威胁到相对方的更为重要的需求时,相对方才会放弃垄断方提供的需求,比如一户年收入仅几百元的农户,电对他们的生活是很重要,但电价被某些部门和个人层层加码,一度电要支付几元甚至十几元时,用电的开支将威胁到他们的衣食需求,衣食总比用电重要,他们只好放弃。在他们能够勉强承受电价时,他们与垄断方订立的合同是表达了真实意思吗?肯定不是。
如果在今后垄断能被法律或行政法规肯定为影响意思表示的因素之一,那么应由谁来确认垄断呢?是否是现在任何一级法院的任何一名法官均可予以确认呢?确认垄断是一个很复杂的过程,没有一个科学的判定主体、判定程序及标准,对垄断的判定就容易失之偏颇,达不到规制的目的。笔者认为,行使司法审判权只有一名(独任审判方式)或几名法官(合议审判方式),从他们具有的相关经济知识以及时间精力等方面看都不可能做出准确的判定。在此可仿效国外的某些做法,在国务院内设立专门机构,承担判定垄断和对非法垄断(有些垄断是合法的,如凭借专利)予以处罚的职责,当法院在案件中需对垄断予以判定时就交由该机构予以判定,对只涉及地区的垄断,可由该机构在地区设立派出机构予以判定。
针对本案,笔者认为银行有垄断之嫌。但若付诸司法实践,仍需按上述程序进行判定,不可擅定。银行与周立太之间交易的是一种“抵押借款服务金融产品”,但这一产品是非常特定化的,它依赖于开发商出售的房屋而进行交易。每一套被出售的房屋可以由买方决定是否另行购买这样一个附着在其上的“金融产品”,即是否采用抵押借款方式购买房屋。若采用此方式,购买方实际就购买了两样商品:房屋和“抵押借款服务金融产品”,他需要承担房款和借款利息、保险金等等作为对价。目前,开发商一般就一个出让地块只与一个银行联系为购买方提供借款,该银行就自然垄断了该地块上房屋的“抵押借款服务金融产品”的销售,这家银行就成了唯一的销售者,若购买方需要借款就别无他选,有且只有这家银行出售该商品。另外,由于土地的稀缺性造成单套房屋在绝大多情况下无法互相替代,房屋不同于电视机、电冰箱等商品,不同生产者生产的电视机、电冰箱在一定程度上可以相互替代,不买此产品可买彼产品,购买方可通过选择其它商品使需求得到完全满足。而房屋就不同了,不同地块的房屋,座落不一样,价值、结构、功用、朝向、采光等也不一样,再加上设计不同、销售和物管服务不同等因素,它们之间无法完全一致,因而也就不能要求借款人为了去选择其他银行,放弃自己想选择的房屋而去购买其它地块上的房屋。这里有些象美国微软公司垄断案中视窗(windows)操作系统软件与浏览器(explorer)软件一并销售的情形,你不能要求用户为了选择其它公司的浏览器而放弃想使用的视窗操作系统软件,或者你要使用视窗操作系统软件就必须将微软公司的浏览器软件一起买下,这种要求对用户是不合理的。
(三)对不违反法律、行政法规强制性规定的审查
对格式合同是否违反法律、行政法规强制性规定的审查,可从三方面去审查,一为对一般合同均适用的强制性规定;二为专门适用于格式合同的强制性规定;三为调整合同所涉及的特别法律关系的法律、行政法规之强制性规定。从本案的案情看,针对格式合同的强制性法律规定和涉及本案保险问题的强制性法律规定还有值得商榷的地方。
1、对是否违反合同法公平条款的审查
我国合同法直接明确规范格式合同的条款只有三条(第三十九、四十、四十一条),此三条是对格式合同的概括性规定,其中涉及本案适用的主要是第三十九条,该条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”该条属强制性规定,格式合同应予遵循。本案中,银行提供之借款格式合同所确定的权利义务是否公平成为了审查的焦点。
①公平问题是直接适用原则的问题,原则不应当被擅用
笔者认为,合同法第三十九条对“公平”的表述实为合同法第五条“公平原则”的直接表述,在整个合同法中,除第五十四条(订立合同时显失公平的,可请求人民法院或者仲裁机构对该合同予以变更或者撤销,此条也是公平原则的直接表述)提及公平外,未有其他条款对公平予以进一步具体明确和细化,法官适用起来甚为空洞与抽象。公平在法律中的径直表述,表现为一种没有行为要件和行为效果的概括方式,是原则性的规定。原则作为一部法的精神性规定能起到统领作用,同时,也给法官留出了很大的发挥空间,能使法律在法官笔下口下与时俱进,在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意,原则是不应当被擅用的,因为它太为抽象、概括,它的内涵甚为模糊,不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大,最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时,原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口,特别是在交易活动中,若轻易判定为不公平,将损及当事人的意思自治,公权也就披着法的外衣替代了私权的行使,在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。
②对本案中格式合同是否违反公平规定的审查
对公平的解释可谓仁者见仁,智者见智,在学理界也有许多种说法,这与解释主体(学者、法官等等)自身因素和被评价是否公平的事实所涉因素相关,这些因素将导致对公平的评价各不相同。例如解释主体的阅历、其所处环境不同、所在时间,被评价事实发生的时间、地点等等,如一件衣服,它的交易价格是否公平要受很多因素影响,衣服的设计、材质、供求关系、经历(被某位名人拥有过)等等因素均可能影响它的价格,这样就很难做出一个明确的评价。本案中,周立太与银行的交易是否公平不好轻易判定,银行推出了金融产品——“借款”,交易相对人——借款人须承担的对价包括:支付利息、如期归还本金、提供房屋抵押、加入保险、承担保险金等等。其中,加入保险、承担保险金是否成为借款人的义务,或者说既使加入保险,保险金由谁来承担,才算公平,这不好认定,这要交由法官去直接确定,难度很大。犹如在计划经济体制下,绝大多数商品由国家定价,是否公平呢?实践证明这种作法是失败的,只有让市场去确定,让资源配置原则去发挥作用,这样产生的价格才较为公平,但这有个前提,就是市场必须是有效竞争的市场。笔者认为,在案件中判定是否公平,可依照法律、司法解释的规定及立法文件的精神去处理,或者参照最高法院或高级法院的个案判例内容去判定。就本案而言,若能如前述确认有垄断存在,在以垄断为前提下,可由法官根据案件情况进行自由裁量判定违反公平规定。
2、对是否违反保险法的审查
本案中周立太与银行之间的借款合同中涉及保险的条款并不多,其中合同对设定银行为“第一受益人”的约定,笔者认为有违反法律强制性规定之嫌。
受益人这一概念在人身保险合同中是否存在,学理界各有说法,但若法律已有规定就必须遵从法律。《保险法》第二十一条规定:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人”。保险法对“受益人”这一法律概念予以了明确立法解释,把受益人的外延限定在人身保险合同之中,即只有人身保险合同中才存在受益人这一概念。可见财产保险合同中是不存在受益人这一概念的,更不可能存在第一受益人这一概念,在财产保险合同中使用受益人是银行为维护自身利益的一大“发明”。另《保险法》第二章第二节“财产保险合同”条款中亦未有受益人的表述,而对涉及财产保险的一切求偿权,保险法规定尽归于被保险人,此亦为财产保险中无受益人概念的一反证;再者,中国人民银行颁布的规章——《中国人民银行个人住房贷款管理办法》也未规定能将银行设为第一受益人,只是要求借款人参加保险。这些都足以说明受益人只得在人身保险合同中出现,而不能在财产保险合同中使用。对此有的人提出,合同法所称违反强制性规定是指违反法律、行政法规中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性条款或明确表述为“应当、应、必须”的命令性条款,只有如此才算违反强制性规定,而如保险法上述表述的条款不算作强制性规定。但笔者认为,这样的理解太过狭窄和机械。这里涉及到对合同法第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”予以理解解释的问题。强制从文义上讲是指强迫、迫使,指一种非属自身意愿的状况,从立法意图看,强制与任意相对,凡为法律所确定的,又非可自由选择的,皆为强制。即法律确定了行为人的行为模式,行为人没有选择的余地。如果把强制限定在表述为“应、应当、不、不得”的条款中就过于狭窄了,法律中要表现“应当”,并非一定要出现“应当”的字样,汉语言是非常丰富的,它可以采用多种方式结合条文的需要表达强制本意。如劳动法第六十二条规定:“女职工生育享受不少于九十天的产假。”此中就无此等字样,但却表达了女职工产假应当大于或等于九十天的强制意图。又如民法通则第十六条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人。若按上述的机械观点,是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作为监护人”的字样,就可以认为此条非强制性规定,在父或母仍具监护能力的情形下,公民可以随意将其他人设定为监护人呢?显然不能。保险法中虽并未有“财产保险不得设定受益人”或与之意思相同的字样,但这不能说保险法就此就无强制性规定,保险法是从正面对受益人的适用问题予以了强制性规定,即财产保险中不得有“受益人”出现,当然也无“第一受益人”出现。因而,法官在审查此借款合同时,应判定此设定银行为第一受益人之约定内容违反法律强制性规定而无效。
五、格式合同内容与法律、行政法规、地方性法规、规章的关系
本案中作为被告方的银行自持有一大优势“规章”——中国人民银行颁布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》,该规章第二十五条规定:“以房产作为抵押的,借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内,保险单由贷款人保管。”银行认为自己是依照规章行为,要求借款人办理保险,是把规章的内容作为自己制定的格式合同内容,依行政法行为应无可厚非。在实际生活中的许多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法规、地方法规、规章的部分条款,把它们作为合同内容的一部分,针对这些内容在司法中应如何判定,下面笔者简要谈一下自己的观点。
1、以法律、行政法规作为格式合同内容,应当然确认有效
民法通则第五十五条规定:民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益;合同法第五十二条第一款第五项规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律规定合同内容必须遵循其强制性规定,即强制性必须成为合同内容的一部分,若当事人选择法律的任意性规定,司法中也无须审查,直接判定有效。
2、以地方性法规和规章作为格式合同内容,法院无权审查
合同法第五十二条没有把地方性法规和规章纳入其中,也就表明合同既使违反地方性法规和规章也同样有效,只是存在承担行政责任的可能,但民事上仍有效力。这是违反地方性法规和规章的情况,若不是违反而是把地方性法规和规章的内容纳入到合同中去,法院是否应对此内容予以审查呢?能否判定无效呢?现行宪法第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”笔者认为此“法律”非仅指全国人大所立之法,是一广义的概念。依立法法第二条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”另行政诉讼法第五十二条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”从此二法条可知,地方性法规也属法律范畴,法院在审理案件时应当遵循,不得进行审查予以否定。把地方性法规作为合同内容可免于司法审查,无判定无效之风险。对于规章,立法法表述为:规章的制定、修改和废止,依照其法的有关规定执行,未确立它的法律地位。法院的司法权来源于宪法的确立和法律的具体规定,司法权也是一种国家职权,它也是有权限边界的,它不可能对所有的问题都有权介入审查。根据立法法的规定,只有全国人民代表大会常务委员会才有权审查地方性法规,而规章只有国务院才有权予以审查,没有任何一部法律规定了法院有权对规章予以审查。在个案当中,如果将与规章规定相同的合同内容判定为无效,这实质与在诉讼中审查规章(抽象法律文件)没有差异,如出一辙。即在事实上行使了对规章的“司法审查权”(此权法律并未赋予)。有的学者提出,对规章予以司法审查,并可予以否定,是缘于目前我国规章的制定状况堪忧,我国的规章太多,太乱,并且部门立法情形严重,如本案涉及之规章(《中国人民银行个人住房贷款管理办法》)系中国人民银行所制,它要求借款人加入保险方可借款,即表明保险费由借款人承担,此条款系为了维护借款安全所设,但为了维护借款安全,就必须要由借款人承担保险费吗?银行可否承担呢?银行在享有抵押的情形下赚取丰厚的利息,有经营就可能有风险,让它承担保险费,不也一样可保证借款安全吗?前些年,中国电信政企合一,在赚取巨额利润时,还以发展电信事业为由收取各种不合理资费,这些都让人感到非常的不合理。但不是有不合理之处必然就该由法院解决,如执行难问题,并非法院一家所能改变的。一方面,法院应遵从法治的原则,不可越法而行使权力;另一方面,国家职权有分工,应由法定的分工主体去审查,应加强国务院对规章的审查及人大对规章制定的监督,而不是把法院作为一只大口袋,出了什么问题都装进去,该由其他机构解决的,还应由其他机构去解决。日前,国务院为顺应入世需要,制定了《规章制定程序条例》,对规章的问题予以规范,其中设置了草案公布和听证程序,如照此制定规章,设想能对“立一家之法”予以有效规制。
综上所述,就目前我国立法现状和法院的权限而言,只应对周立太与银行订立的借款合同中“第一受益人”约定判定无效,其它权利义务仍应如约定予以确认。


(重庆市渝中区法院 谢侃)
xkpj@163.net

太原市人民政府关于废止9件政府规章的决定

山西省太原市人民政府


太原市人民政府关于废止9件政府规章的决定

太 原 市 人 民 政 府 令

第 57 号



《太原市人民政府关于废止9件政府规章的决定》已经2006年12月21日市人民政府第22次常务会议通过,现予发布,自2007年1月1日起施行。


市长 张兵生

二○○六年十二月二十五日


太原市人民政府关于废止9件政府规章的决定

为贯彻落实《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》要求,保证社会主义法制的统一,市人民政府对2005年底前出台的市政府规章进行了清理,决定对《太原市优抚对象优待办法》等9件政府规章予以废止(目录见附件)。

附件:太原市人民政府决定废止的市政府规章目录

太原市人民政府决定废止的市政府规章目录

序号 名 称 发布文号及时间 废止理由
1 太原市优抚对象优待办法 市政府第5号令
(1992年10月28日) 国务院出台的《军人抚恤优待条例》已取代
2 太原市人民政府关于加强城市垃圾管理的通告 市政府第11号令(1995年3月11日) 1997年、1999年市人大常委会通过的《太原市城市环境卫生设施管理办法》和《太原市市容和环境卫生管理办法》已取代
3 太原市道路交通管理处罚 市政府第15号令(1998年12月10日) 该《办法》与《中华人民共和国道路交通办法安全法》的规定不一致
4 太原市旅游管理办法 市政府第16号令(2000年10月27日) 2002年市人大常委会通过的《太原市旅游管理条例》已取代
5 太原市国有土地使用权招标拍卖出让管理办法 市政府第17号令(2000年12月25日) 2002年国土资源部出台的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已取代
6 太原市拥军优属规定 市政府第22号令(2001年9月13日) 2002年市人大常委会通过的《太原市拥军优属规定》已取代
7 太原市城市道路管理实施办法 市政府第26号令(2002年7月15日) 2005年市人大常委会通过的《太原市城市道路管理条例》已取代
8 太原市矿山企业安全生产监督管理办法 市政府第30号令(2002年9月30日) 2004年市人大常委会通过的《太原市矿山监督管理办法企业安全生产监督管理办法》已取代
9 太原市人民政府关于做好省城传染性非典型肺炎防治工作的紧急通告 市政府第36号令(2003年4月19日) 时效性已过